Transakcja co do zasady stoi, liczby wyglądają wiarygodnie, a teraz na stole leży gruby projekt umowy. To, co Państwo kupują, to nie maszyny, umowy i klienci z osobna, lecz udziały w GmbH, która to wszystko posiada — zakup udziałów (zakup udziałów / Share Deal — Anteilskauf). Tym samym przejmują Państwo przedsiębiorstwo ze wszystkim, co w nim tkwi: także z ryzykami, których na pierwszy rzut oka nie widać w liczbach. Poniżej czytają Państwo, na czym przy zakupie udziałów w Niemczech naprawdę zależy, dlaczego nie mogą Państwo polegać na ustawowej rękojmi i w których miejscach umowa Państwa chroni — albo właśnie nie.
Konkurent, dostawca albo zakład, który do Państwa pasuje, jest na sprzedaż. Zamiast pojedynczych maszyn i umów kupują Państwo udziały w GmbH, która wszystko posiada. To szybkie i czyste — ale dziedziczą Państwo również wszystko, co przedsiębiorstwo wnosi ze sobą, aż po dopłaty podatkowe i procesy, o których w data roomie nie było ani słowa.
Wspólnik chce wyjść, a Państwo mają przejąć jego udział — albo trzymają już połowę i dokupują resztę. Teraz decyduje nie tylko cena, lecz to, czy umowa spółki w ogóle dopuszcza przeniesienie, czy pozostali wspólnicy muszą się zgodzić i co sprzedający gwarantuje Państwu co do stanu spółki.
Oddają Państwo swoje udziały i chcą mieć potem spokój — żadnych dopłat, żadnej odpowiedzialności za czas po przekazaniu. Wtedy chodzi dla Państwa o jasne daty graniczne, o ograniczone gwarancje i o pytanie, za co po sprzedaży jeszcze Państwo odpowiadają, a za co już nie.
Przy kupnie przedsiębiorstwa są dwie zasadnicze drogi. Przy zakupie aktywów (Asset Deal) kupują Państwo poszczególne składniki majątkowe — maszyny, magazyn, umowy, znaki towarowe — które przenoszone są na Państwa każdy z osobna. Przy zakupie udziałów (Share Deal) kupują Państwo natomiast same udziały w GmbH. Rozstrzygająca różnica: przy Share Deal podmiot prawny pozostaje ten sam. GmbH działa niezmiennie dalej, zmieniają się tylko właściciele. Wszystkie umowy, wszystkie zezwolenia, ale też wszystkie zobowiązania i stare obciążenia pozostają tam, gdzie były — mianowicie w spółce, która teraz należy do Państwa.
Ponieważ zakup udziałów jest tak głęboką ingerencją, niemiecka ustawa wymaga najsurowszej formy. Umowa, którą zobowiązują się Państwo do kupna udziałów, wymaga formy aktu notarialnego, i tak samo umowa, którą udziały zostają następnie faktycznie przeniesione (scedowane — abgetreten) — § 15 ust. 3 i 4 GmbHG. Bez tej formy aktu notarialnego zbycie udziałów jest nieważne — uścisk dłoni, e-mail czy pisemna umowa bez notariusza nie wystarczą; udział wtedy po prostu nie przechodzi. Co do zasady udziały są wprawdzie swobodnie zbywalne (§ 15 ust. 1 GmbHG), ale umowa spółki może uzależnić przeniesienie od dalszych warunków, w szczególności od zgody spółki (§ 15 ust. 5 GmbHG). Ta tzw. winkulacja (Vinkulierung) to pierwszy punkt, który muszą Państwo sprawdzić: brak wymaganej zgody i udział nie przechodzi — najpiękniejsza umowa zakupu idzie wtedy w próżnię.
Właściwym sednem jest lista wspólników. W stosunku do spółki za posiadacza udziału uchodzi bowiem tylko ten, kto wpisany jest w liście wspólników przyjętej do rejestru handlowego (§ 16 ust. 1 GmbHG). Dopiero z tym wpisem mogą Państwo wykonywać swoje prawa wspólnika — prawo głosu, roszczenie o zysk — wobec GmbH. Złożenie zmienionej listy jest sprawą zarządu, a przy udziale notariusza — notariusza (§ 40 GmbHG). Lista ma jeszcze drugą, dla kupującego rozstrzygającą funkcję: z nią ustawodawca wiąże nabycie w dobrej wierze. Kto kupuje udział od kogoś, kto od co najmniej trzech lat figuruje w liście jako posiadacz, może w pewnych okolicznościach nabyć udział skutecznie nawet wtedy, gdy sprzedający w rzeczywistości wcale nie był uprawniony (nabycie w dobrej wierze — gutgläubiger Erwerb, § 16 ust. 3 GmbHG) — pod warunkiem, że nie znali Państwo braku uprawnienia i nie musieli go znać. Wgląd w aktualną listę wspólników nie jest więc formalnością, lecz Państwa najważniejszym testem bezpieczeństwa przed aktem notarialnym.
A teraz punkt, który kupujących zaskakuje najczęściej: na ustawową rękojmię, jaką znają Państwo z kupna rzeczy, przy zakupie udziałów prawie nie mogą Państwo liczyć. Kupno udziałów w GmbH jest prawnie kupnem prawa (kupno prawa — Rechtskauf), do którego przepisy o kupnie rzeczy stosuje się tylko odpowiednio (§ 453 ust. 1 BGB). Według orzecznictwa ustawowe prawa z rękojmi za wady rzeczy (§§ 434 i n. BGB) obejmują stan samego przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy kupują Państwo wszystkie albo prawie wszystkie udziały i zakup przedstawia się gospodarczo jako kupno całego przedsiębiorstwa — a nie już wtedy, gdy wspólnik z 50 procentami dokupuje pozostałe 50 procent (BGH, wyrok z 26.09.2018 — VIII ZR 187/17). Przedmiotem kupna jest więc najpierw tylko udział jako prawo; czy nabyty zakład przynosi straty, ma na karku procesy albo zalega z podatkami, nie jest tym samym prawnie jeszcze żadną „wadą", którą ustawa Państwu wyrówna.
Właśnie dlatego praktyka rozwiązuje ochronę kupującego nie przez ustawę, lecz przez umowę. Wyłączenie rękojmi i obszerny katalog samodzielnych gwarancji sprzedającego (gwarancje / oświadczenia i zapewnienia — Garantien) to serce każdej rzetelnej umowy zakupu udziałów. Sprzedający zapewnia w nich, że udziały należą do niego w całości i bez obciążeń, że bilanse się zgadzają, że nie ma nieznanych zobowiązań, ryzyk podatkowych ani sporów — a za wszystko, co później okaże się nieprawdą, odpowiada według reguł, które uzgodnili Państwo w umowie. Uzupełniają to zwolnienia za znane ryzyka (na przykład za trwającą kontrolę podatkową) oraz mechanizmy zabezpieczające część ceny, dopóki przedsiębiorstwo się nie sprawdzi — należą do nich powierniczo zdeponowana część ceny (Escrow) i uzależniona od wyniku dopłata (Earn-out). Czego w tym katalogu gwarancji nie ma, tego z reguły później też Państwo nie odzyskają.
Praktyka Proszę nigdy nie kupować „tak, jak stoi i leży". Proszę nalegać na due diligence przed podpisem i na katalog gwarancji, który pokrywa Państwa rzeczywiste troski — bilanse, podatki, umowy, spory, pracowników. Umowa zakupu udziałów bez nośnych gwarancji sprzedającego to nie okazja, lecz czek in blanco na Państwa koszt.
Zanim rozmawiają Państwo o cenie, proszę zlecić prześwietlenie przedsiębiorstwa: sprawozdania roczne, ważne umowy, kredyty i zabezpieczenia, trwające lub grożące procesy, sytuację podatkową i ubezpieczeniową, zezwolenia. To, co Państwo tu znajdą, trafia następnie do gwarancji i zwolnień — a czego nie znajdą, może po kupnie kosztować Państwa drogo.
Proszę ściągnąć aktualną, przyjętą do rejestru handlowego listę wspólników (§ 16 GmbHG) oraz pełną umowę spółki. Proszę sprawdzić, czy sprzedający naprawdę figuruje tam jako posiadacz udziału i czy umowa spółki uzależnia przeniesienie od zgody spółki lub współwspólników (§ 15 ust. 5 GmbHG).
Jeśli udział jest winkulowany, potrzebują Państwo wymaganej zgody, zanim przeniesienie stanie się skuteczne. Proszę to wyjaśnić przed aktem notarialnym — nie po nim, gdy cena ma już płynąć, a współwspólnik nagle blokuje.
Sercem umowy są gwarancje sprzedającego, zwolnienia, granice odpowiedzialności i terminy, w których mogą Państwo dochodzić roszczeń. Tu rozstrzyga się, czy są Państwo chronieni. Każda gwarancja, której brakuje, to ryzyko, które zostaje po Państwa stronie.
Umowa zakupu i cesja udziałów zawierane są u notariusza (§ 15 ust. 3 i 4 GmbHG). Proszę zadbać, by bezpośrednio potem zmieniona lista wspólników została złożona do rejestru handlowego (§ 40 GmbHG) — dopiero z tym są Państwo wobec spółki nowym wspólnikiem.
Kto ufa wyłącznie przedłożonym liczbom i rezygnuje z badania, kupuje kota w worku. Przy Share Deal przejmują Państwo przedsiębiorstwo ze wszystkimi starymi obciążeniami — czego wcześniej nie znają, tego po kupnie nikt Państwu nie wyrówna.
Przy zakupie udziałów ustawowa odpowiedzialność za wady rzeczy obejmuje stan przedsiębiorstwa tylko w wąskich granicach (BGH, wyrok z 26.09.2018 — VIII ZR 187/17). Bez porządnego katalogu gwarancji zostają Państwo na końcu z pustymi rękami, gdy zakład okaże się wart mniej, niż sądzono.
Jeśli umowa spółki wymaga zgody spółki (§ 15 ust. 5 GmbHG), a jej brak, udział nie przechodzi — bez względu na to, co stoi w umowie zakupu. Rzut oka na umowę spółki przed aktem notarialnym oszczędzi Państwu nieważnego nabycia.
Dopóki zmieniona lista nie zostanie przyjęta do rejestru handlowego, nie uchodzą Państwo wobec GmbH jeszcze za wspólnika (§ 16 ust. 1 GmbHG). Kto ten krok zaniedba, zapłacił, ale nie może wykonywać swoich praw.
Przy zakupie udziałów koszty powstają na kilku poziomach: akt notarialny, adwokackie sprawdzenie i wynegocjowanie umowy oraz, zależnie od wielkości, due diligence przez doradcę podatkowego lub biegłego rewidenta. Brzmi to jak dużo — ale mierzone ceną kupna i ryzykiem przeoczonego obciążenia jest to najtańsza pozycja całej transakcji. Najdroższy rachunek wystawia nie notariusz, lecz gwarancja, której w umowie brakuje.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy wystarczy szczupły zakup udziałów między dwoma wspólnikami, czy przewidziane jest pełnowymiarowe przejęcie przedsiębiorstwa z obszernym badaniem, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy spółkę, umowę spółki i Państwa cel. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, jakiej głębokości badania Państwa sprawa naprawdę wymaga, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane brzegowe.
Przy Share Deal (zakup udziałów) kupują Państwo udziały w GmbH — podmiot prawny pozostaje ten sam, przedsiębiorstwo działa dalej ze wszystkimi umowami i zobowiązaniami. Przy Asset Deal (zakup aktywów) kupują Państwo poszczególne składniki majątkowe, które przenoszone są każdy z osobna. Share Deal jest często szybszy, bo nic nie trzeba przepisywać pojedynczo; za to przejmują Państwo przedsiębiorstwo ze wszystkimi starymi obciążeniami. Która droga jest dla Państwa korzystniejsza, zależy od podatków, odpowiedzialności i struktury spółki docelowej.
Tak. Zarówno umowa zakupu, jak i przeniesienie udziałów wymagają formy aktu notarialnego (§ 15 ust. 3 i 4 GmbHG). Pisemna umowa bez notariusza albo zwykła ustna zgoda są nieważne. To nie czysta formalność: akt notarialny zabezpiecza przeniesienie i jest warunkiem tego, by lista wspólników mogła zostać czysto zaktualizowana.
Przy zakupie udziałów ustawowa rękojmia obejmuje tylko ograniczony zakres (§ 453 BGB; BGH, wyrok z 26.09.2018 — VIII ZR 187/17). Państwa ochrona tkwi dlatego w katalogu samodzielnych gwarancji sprzedającego: zapewnienia co do udziałów, bilansów, zobowiązań, podatków i sporów, uzupełnione o zwolnienia za znane ryzyka. Za wszystko, co sprzedający gwarantuje, a co później okaże się nieprawdą, odpowiada według reguł umowy. Czego tam nie ma, tego z reguły też Państwo nie odzyskają.
Tak — ale nie przez przejście zakładu pracy. Przy Share Deal GmbH jako pracodawca pozostaje ta sama; stosunki pracy trwają niezmiennie dalej, całkiem bez zmiany podmiotu prawnego. Szczególne reguły przejścia zakładu pracy (§ 613a BGB) właśnie tu nie znajdują zastosowania, bo nie następuje zmiana właściciela zakładu — inaczej niż przy Asset Deal, gdzie zakład przechodzi na nowego właściciela. Mimo to personel, przyrzeczenia emerytalne i ryzyka prawa pracy należą do badania i do gwarancji.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy zbliża się termin u notariusza albo due diligence toczy się pod presją czasu, liczy się każdy dzień — proszę opisać położenie raczej wcześniej niż później.
„Przy kupnie przedsiębiorstwa nie traci się na cenie, lecz na tym, czego wcześniej się nie sprawdziło. Kto najpierw podpisuje, a dopiero potem zagląda w księgi, odwrócił kolejność", mówi adwokat Sebastian Müller.
Ten artykuł dotyczy kupna gotowej spółki przez zakup udziałów. Jeśli dopiero zakładają Państwo spółkę albo pytają o inne tematy udziałowe, porządkujemy je w tekstach Założenie GmbH w Niemczech, Założenie UG (haftungsbeschränkt) w Niemczech, Podwyższenie kapitału zakładowego w Niemczech, Pożyczka wspólnika w Niemczech oraz Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech — wszystkie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę