Wydaje się to słuszne: niemiecka GmbH się chwieje, kiedyś pomogli jej Państwo własną pożyczką wspólnika (Gesellschafterdarlehen), a teraz, gdy znowu robi się ciasno, wolą Państwo w porę wyciągnąć swoje pieniądze, zanim wszystko przepadnie. Rok później spółka jest niewypłacalna, a syndyk masy upadłości (Insolvenzverwalter) żąda dokładnie tego zwrotu od Państwa z powrotem. Bo według niemieckiego prawa pożyczka wspólnika w upadłości jest traktowana inaczej niż kredyt obcego pożyczkodawcy: stoi w kolejności zaspokojenia całkiem z tyłu, jej zwrot w ostatnim roku daje się zaskarżyć, a jej zabezpieczenie nawet przez dziesięć lat wstecz. Poniżej wyjaśniamy, co dzieje się z „Państwa" pieniędzmi w kryzysie, jak podporządkowanie (Rangrücktritt) może odwrócić nadmierne zadłużenie i jak ukształtować spłaty tak, by później się ostały.
Liczby się pogarszają, a Państwo wolą odzyskać pieniądze, których kiedyś pożyczyli GmbH, póki jest jeszcze płynność. Zrozumiały odruch — i właśnie ten kosztowny. Jeśli w ciągu roku dojdzie do wniosku o wszczęcie upadłości, syndyk zaskarży zwrot: muszą Państwo oddać kwotę do masy i wracają ze swoim roszczeniem znowu na sam koniec.
Majątek spółki nie pokrywa już zobowiązań, a dobra część z nich to Państwa własna pożyczka wspólnika. Bez przeciwdziałania członek zarządu musi złożyć wniosek o upadłość. Przy skutecznym podporządkowaniu Państwa roszczenie pozostaje poza bilansem nadmiernego zadłużenia — rachunkowe nadmierne zadłużenie może w ten sposób odpaść. Jeśli jednak podporządkowanie jest źle sformułowane, nie działa.
Bank chciał udzielić kredytu tylko za Państwa poręczeniem (Bürgschaft) albo prywatnym zabezpieczeniem. Jeśli GmbH spłaci bank w ostatnim roku przed upadłością, zostają Państwo jako poręczyciel zwolnieni — i właśnie tę zapłatę na rzecz banku syndyk może zaskarżyć. Na końcu odpowiadają Państwo gospodarczo jak za własną pożyczkę wspólnika.
Punktem wyjścia jest świadoma decyzja niemieckiego ustawodawcy: kto jako wspólnik finansuje „swoją" GmbH pożyczką, zamiast wnieść jej prawdziwy kapitał własny, nie ma być w upadłości traktowany jak dowolny obcy wierzyciel. Pieniądze były do dyspozycji przedsiębiorstwa jak kapitał własny — więc i w upadłości niosą ryzyko jak kapitał własny. Dlatego niemiecka ustawa podporządkowuje roszczenia o zwrot pożyczki wspólnika oraz roszczenia z czynności prawnych, które takiej pożyczce ekonomicznie odpowiadają (§ 39 ust. 1 nr 5 InsO). „Podporządkowanie" znaczy: Państwa roszczenie zostaje zaspokojone dopiero wtedy, gdy wszyscy inni wierzyciele upadłościowi zostali w pełni zaspokojeni — a do tego w praktyce dochodzi niemal nigdy. Ważny jest dodatek „ekonomicznie odpowiadają": wciąga on także obejścia i inne pomoce finansowe wspólnika, nie tylko klasyczną pożyczkę. Warto wiedzieć, że od reformy MoMiG (obowiązuje od 1 listopada 2008 r.) niemieckie prawo nie rozróżnia już osobno „pożyczek zastępujących kapitał" — podporządkowanie obejmuje każdą pożyczkę wspólnika według jednolitych reguł.
Zwrot w ostatnim roku — najczęstsza pułapka. Skoro pożyczkę traktuje się jak kapitał własny, wspólnik nie ma też ratować swoich pieniędzy tuż przed upadłością i uszczuplać w ten sposób masy kosztem pozostałych wierzycieli. Dlatego czynność prawna, która roszczeniu wspólnika o zwrot udzieliła zaspokojenia, jest zaskarżalna, jeśli została dokonana w ostatnim roku przed wnioskiem o wszczęcie lub po tym wniosku (§ 135 ust. 1 nr 2 InsO). Ten termin jest ostry: nie liczy się, czy wiedzieli Państwo o kryzysie ani czy zapłata była „porządna" — rozstrzyga sam moment. Jeśli syndyk zaskarży, muszą Państwo zwrócić oddane pieniądze do masy i stają znowu w podporządkowaniu. Pozornie sprytne wyciągnięcie pieniędzy tuż przed kryzysem obraca się więc przeciwko Państwu.
A zabezpieczenie sięga aż dziesięć lat wstecz. Jeszcze dalej sięga zaskarżenie, jeśli kazali sobie Państwo za pożyczkę dać zabezpieczenie — na przykład hipotekę (Grundschuld) na nieruchomości firmowej albo przelew wierzytelności GmbH na zabezpieczenie. Takie zabezpieczenie jest zaskarżalne, jeśli czynność została dokonana w ostatnich dziesięciu latach przed wnioskiem o wszczęcie postępowania upadłościowego lub po tym wniosku (§ 135 ust. 1 nr 1 InsO). Dziesięć lat — to bardzo długie spojrzenie wstecz. Kto podpiera pożyczkę wspólnika zabezpieczeniami GmbH, by w razie czego mieć przewagę, buduje więc tylko pozorne zabezpieczenie: w upadłości z wysokim prawdopodobieństwem odpadnie.
Podporządkowanie — środek przeciw nadmiernemu zadłużeniu. Póki GmbH działa, podporządkowanie to raczej temat na czarną godzinę. W jednym punkcie staje się jednak decydujące już wcześniej: przy nadmiernym zadłużeniu. Nadmierne zadłużenie zachodzi, gdy majątek nie pokrywa już istniejących zobowiązań i nie ma przeważająco prawdopodobnej kontynuacji przedsiębiorstwa w najbliższych dwunastu miesiącach (§ 19 ust. 2 zd. 1 InsO) — i zmusza członka zarządu do złożenia wniosku o upadłość. Tu wkracza podporządkowanie: roszczenia o zwrot pożyczki wspólnika, dla których między wierzycielem a dłużnikiem uzgodniono podporządkowanie za roszczeniami wymienionymi w § 39 ust. 1 nr 1–5, nie są uwzględniane przy zobowiązaniach (§ 19 ust. 2 zd. 2 w zw. z § 39 ust. 2 InsO). Upraszczając: jeśli złożą Państwo za swoją pożyczkę skuteczne oświadczenie o podporządkowaniu, nie pojawia się już ona w bilansie nadmiernego zadłużenia jako dług — a wywołane wyłącznie Państwa pożyczką rachunkowe nadmierne zadłużenie może odpaść. To często koło ratunkowe, którym da się uniknąć drogi do sądu upadłościowego.
Wszystko zależy od sformułowania. Podporządkowanie działa tylko wtedy, gdy jest właściwie ujęte — sam „niższy rząd" albo pozostawienie pożyczki w spółce właśnie nie wystarczą. Według orzecznictwa oświadczenie musi sięgać tak daleko, że wspólnik wchodzi na ostatnie miejsce; rezygnacja jedynie do rangi § 39 ust. 2 InsO do tego nie wystarcza, a oświadczenie musi być wyraźne, by dać członkowi zarządu pewną prawnie podstawę oceny (BGH, postanowienie z 01.03.2010 — II ZR 13/09; orzeczenie zapadło do stanu prawnego sprzed MoMiG i przytaczamy je tu tylko co do ogólnej myśli o wymogu wyraźnego oświadczenia). Praktyczna formuła: pożyczkodawca oświadcza w sensie, że co do swojej wierzytelności chce być uwzględniony dopiero po zaspokojeniu wszystkich wierzycieli spółki, a aż do odwrócenia kryzysu również nie przed, lecz tylko równocześnie z roszczeniami wspólników o zwrot wkładu — ze skutkiem, że w stadium dojrzałości upadłościowej wierzytelności tej nie wolno także spłacać (OLG Karlsruhe, wyrok z 12.09.2017 — 8 U 97/16). Kto użyje tu gotowca z internetu, ryzykuje, że podporządkowanie w razie potrzeby nie utrzyma, a nadmierne zadłużenie mimo wszystko istnieje.
Gdy w grze jest osoba trzecia: poręczenie i zabezpieczenie. Często pożyczki nie daje sam wspólnik, lecz bank — a wspólnik poręcza albo ustanawia zabezpieczenie. To niemiecka ustawa również obejmuje. Jeśli GmbH spłaci bank w ciągu terminu rocznego i przez to wspólnik zostaje zwolniony jako poręczyciel lub zabezpieczyciel, ta zapłata na rzecz osoby trzeciej jest zaskarżalna (§ 135 ust. 2 InsO) — gospodarczo tak, jakby wspólnik sam odzyskał swoją pożyczkę. I odwrotnie: dopóki wspólnik ustanowił dla wierzytelności z pożyczki zabezpieczenie albo poręczył, wierzyciel może z masy upadłości żądać tylko proporcjonalnego zaspokojenia, o ile poniósł stratę przy skorzystaniu z zabezpieczenia lub z poręczyciela (§ 44a InsO). Wierzyciel musi więc najpierw trzymać się wspólnika. Kto jako wspólnik poręcza, powinien wiedzieć: na końcu odpowiada gospodarczo jak przy własnej pożyczce wspólnika.
Dwa wyjątki, które mogą Państwu pomóc. Podporządkowanie nie dotyka każdego wspólnika. Nie obowiązuje ono wobec niebędącego członkiem zarządu wspólnika, który uczestniczy w 10 procentach lub mniej w kapitale odpowiedzialności — przywilej drobnego udziału (§ 39 ust. 5 InsO). Kto trzyma więc tylko małą, nieprzedsiębiorczo kształtującą mniejszość i nie współzarządza, daje swoją pożyczkę jak obcy. A kto przy grożącej lub zaistniałej niewypłacalności albo przy nadmiernym zadłużeniu nabywa udziały w celu sanacji, nie podlega aż do trwałej sanacji podporządkowaniu — przywilej sanacyjny (§ 39 ust. 4 zd. 2 InsO). Ma on nie odstraszać inwestorów sanacyjnych tym, że ich świeże pieniądze od razu wpadałyby w podporządkowanie. Oba przywileje mają wąskie przesłanki; czy w Państwa przypadku chwycą, trzeba dokładnie zbadać.
Praktyka Najdroższy odruch w kryzysie to „szybko wyciągnąć jeszcze własne pieniądze". Właśnie to jest czynność zaskarżana rok później. Kto zostawi swoją pożyczkę wspólnika w kryzysie i zamiast tego wcześnie sporządzi czysto sformułowane podporządkowanie, odwraca nadmierne zadłużenie, zamiast wmanewrować się w zaskarżenie — i zachowuje zdolność działania.
Gdy tylko położenie GmbH się pogarsza, zwrot Państwa pożyczki wspólnika jest złą drogą: w ostatnim roku przed wnioskiem o upadłość jest zaskarżalny (§ 135 ust. 1 nr 2 InsO). Kto jest już w otoczeniu kryzysowym, nie wyciąga swoich pieniędzy, lecz najpierw wyjaśnia, jak pożyczka wpływa na bilans i na badanie nadmiernego zadłużenia.
Jeśli pożyczka wspólnika współwywołuje rachunkowe nadmierne zadłużenie, podporządkowanie jest środkiem z wyboru — roszczenie pozostaje wtedy poza bilansem nadmiernego zadłużenia (§ 19 ust. 2 zd. 2 InsO). Rozstrzygające jest właściwe sformułowanie: wyraźne oświadczenie, wejście na ostatnie miejsce, blokada spłaty w stadium dojrzałości upadłościowej (BGH, postanowienie z 01.03.2010 — II ZR 13/09, do stanu sprzed MoMiG; OLG Karlsruhe, wyrok z 12.09.2017 — 8 U 97/16). Gotowiec bez tych elementów nie działa.
Zabezpieczenie, które wspólnik każe sobie dać za pożyczkę od GmbH, jest zaskarżalne przez dziesięć lat (§ 135 ust. 1 nr 1 InsO). Niech Państwo nie liczą na takie zabezpieczenie jako ochronę na wypadek straty — w upadłości z wysokim prawdopodobieństwem odpada. Ta świadomość należy do każdej decyzji finansowej od początku.
Jeśli poręczają Państwo za kredyt bankowy GmbH albo ustanawiają prywatne zabezpieczenie, odpowiadają gospodarczo jak przy własnej pożyczce wspólnika (§§ 44a, 135 ust. 2 InsO). Niech Państwo przed przyrzeczeniem sprawdzą, jaka kolejność skorzystania obowiązuje i które zapłaty GmbH na rzecz banku w kryzysie dają się zaskarżyć — by nie zostać obciążonym podwójnie.
Czy nie są Państwo członkiem zarządu i uczestniczą w 10 procentach lub mniej (§ 39 ust. 5 InsO), albo nabyli udziały w celu sanacji (§ 39 ust. 4 InsO)? Wtedy podporządkowanie być może nie chwyta. Przesłanki są wąskie i w konkretnym przypadku do wykazania — niech Państwo to wyjaśnią, zanim zdadzą się na przywilej.
„Zabezpieczę przynajmniej własne pieniądze" to zdanie, które wywołuje zaskarżenie. Każdy zwrot w ostatnim roku przed wnioskiem o upadłość jest zaskarżalny (§ 135 ust. 1 nr 2 InsO) — niezależnie od tego, czy działali Państwo w dobrej wierze. Kto widzi nadchodzący kryzys, właśnie nie spłaca swojej pożyczki wspólnika, lecz zostawia ją i wyjaśnia obchodzenie się z nią fachowo.
Podporządkowanie, które oświadcza tylko „niższy rząd" albo rezygnację do rangi § 39 ust. 2 InsO, nie wystarcza, by uniknąć pasywowania w bilansie nadmiernego zadłużenia — konieczne jest wyraźne oświadczenie o wejściu na ostatnie miejsce (BGH, postanowienie z 01.03.2010 — II ZR 13/09, do stanu sprzed MoMiG). Nieskuteczne podporządkowanie pozostawia nadmierne zadłużenie — a członek zarządu musiałby złożyć wniosek o upadłość.
Hipoteka albo przelew wierzytelności, które każą sobie Państwo dać za pożyczkę wspólnika od GmbH, daje zwodnicze bezpieczeństwo: jest zaskarżalna przez dziesięć lat (§ 135 ust. 1 nr 1 InsO). Kto buduje finansowanie na tym, planuje z zabezpieczeniem, którego w razie potrzeby nie ma.
Kto poręcza za kredyt własnej GmbH, odpowiada gospodarczo jak pożyczkodawca-wspólnik: wierzyciel musi najpierw trzymać się jego (§ 44a InsO), a zapłaty GmbH na rzecz banku, które zwalniają poręczyciela, są zaskarżalne (§ 135 ust. 2 InsO). To sprzężenie przy przyrzekaniu poręczenia bywa przeoczone — a w upadłości uderza w pełni.
Przy pożyczce wspólnika moment rozstrzyga niemal wszystko. Kto od początku czysto ustawi finansowanie — z nośnym podporządkowaniem, z realistyczną oceną zabezpieczeń i poręczeń — często zapobiega, by w kryzysie w ogóle powstało zaskarżenie albo niepotrzebny obowiązek złożenia wniosku o upadłość. To najtańsza droga i zwykle wiąże się z umiarkowanym nakładem. Jeśli natomiast w powietrzu wisi już żądanie zwrotu ze strony syndyka albo nadmierne zadłużenie jest ostre, bronią Państwo już powstałej pozycji; to możliwe, ale stawka jest wyższa.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy chodzi o zapobiegawcze ukształtowanie podporządkowania, o zbadanie planowanej spłaty, czy o odparcie konkretnego zaskarżenia, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy liczby spółki, stosunki udziałowe i stan sprawy. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane brzegowe.
Z reguły nie. Roszczenie o zwrot pożyczki wspólnika stoi w kolejności za wszystkimi pozostałymi wierzycielami upadłościowymi (§ 39 ust. 1 nr 5 InsO). Zaspokojone zostaje dopiero, gdy wszyscy inni zostali w pełni zaspokojeni — do tego w praktyce nie dochodzi niemal nigdy. Dotyczy to także roszczeń z czynności prawnych, które takiej pożyczce ekonomicznie odpowiadają. Wyjątek stanowią jedynie przywilej drobnego udziału i przywilej sanacyjny (§ 39 ust. 5 i 4 InsO).
Tylko wtedy, gdy zwrot nastąpił dłużej niż rok przed wnioskiem o upadłość. Zwrot w ostatnim roku przed wnioskiem o wszczęcie jest zaskarżalny (§ 135 ust. 1 nr 2 InsO); syndyk może zażądać kwoty od Państwa do masy, a Państwo wracają ze swoim roszczeniem znowu do podporządkowania. Państwa dobra wiara ani wiedza o kryzysie nie mają przy tym znaczenia — rozstrzyga sam moment.
Przez podporządkowanie oświadczają Państwo, że ze swoim roszczeniem z pożyczki cofają się za wszystkich innych wierzycieli. Ma to konkretny pożytek: roszczenie pozostaje wtedy poza bilansem nadmiernego zadłużenia (§ 19 ust. 2 zd. 2 InsO), tak że wywołane wyłącznie Państwa pożyczką rachunkowe nadmierne zadłużenie może odpaść — a członek zarządu nie musi składać wniosku o upadłość. Ważne jest właściwe sformułowanie: oświadczenie musi być wyraźne i sięgać tak daleko, by weszli Państwo na ostatnie miejsce (BGH, postanowienie z 01.03.2010 — II ZR 13/09, do stanu sprzed MoMiG; OLG Karlsruhe, wyrok z 12.09.2017 — 8 U 97/16). Sam „niższy rząd" nie wystarcza.
Jeśli nie są Państwo członkiem zarządu i uczestniczą w 10 procentach lub mniej w kapitale odpowiedzialności, podporządkowanie dla Państwa pożyczki nie chwyta (przywilej drobnego udziału, § 39 ust. 5 InsO). Wtedy dają Państwo swoją pożyczkę jak obcy pożyczkodawca. Obie przesłanki muszą wystąpić — granica udziału oraz brak stanowiska członka zarządu. Czy w Państwa przypadku tak jest, powinni Państwo dokładnie zbadać przed każdym finansowaniem.
Nie, przeciwnie. Kto poręcza za kredyt własnej GmbH albo daje zabezpieczenie, odpowiada gospodarczo jak pożyczkodawca-wspólnik: bank może z masy żądać tylko proporcjonalnego zaspokojenia, o ile poniósł stratę na Państwu jako poręczycielu (§ 44a InsO) — musi więc najpierw trzymać się Państwa. A jeśli GmbH spłaci bank w ostatnim roku przed upadłością i zwolni Państwa jako poręczyciela, ta zapłata jest zaskarżalna (§ 135 ust. 2 InsO). Takie poręczenie proszę więc gruntownie sprawdzić, zanim je Państwo podejmą.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy w powietrzu wisi żądanie zwrotu ze strony syndyka albo nadmierne zadłużenie jest ostre, a podporządkowanie pilne, liczy się każdy dzień — proszę opisać położenie raczej wcześniej niż później.
„Pożyczka wspólnika prawie nigdy nie staje się pułapką ze złej woli — dzieje się to ze zrozumiałego odruchu, by w kryzysie uratować jeszcze własne pieniądze. Kto zamiast tego wcześnie sporządzi czysto sformułowane podporządkowanie i zostawi pożyczkę w spółce, odwraca nadmierne zadłużenie, zamiast ściągać sobie zaskarżenie do domu", radzi w takiej sytuacji adwokat Sebastian Müller.
Ten artykuł dotyczy pożyczki wspólnika w Niemczech. Jeśli dopiero zakładają Państwo spółkę albo pytają o odpowiedzialność osobistą, porządkujemy sąsiednie tematy w tekstach Założenie GmbH w Niemczech, Założenie UG (haftungsbeschränkt) w Niemczech oraz Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech — wszystkie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę