Czuje się to jak własne pieniądze: niemiecka GmbH działa, więc wspólnik pozwala sobie na wyższe wynagrodzenie członka zarządu (prezesa), wynajmuje spółce swoją nieruchomość po dobrej cenie albo bierze z kasy nieoprocentowaną pożyczkę. Wszystko pod jednym dachem, wszystko w zgodzie. Aż liczby się załamują — i nagle pojawia się pytanie, czy nie naruszono w ten sposób ustawowo chronionego kapitału zakładowego. Bo majątek potrzebny do zachowania kapitału zakładowego według niemieckiego prawa właśnie nie może płynąć do wspólników. Jeśli mimo to popłynie, trzeba go zwrócić, w razie potrzeby współodpowiadają współwspólnicy, a członek zarządu odpowiada majątkiem prywatnym. Poniżej wyjaśniamy, gdzie przebiega granica, które płatności stają się pułapką i jak ukształtować świadczenia na rzecz wspólników tak, by później nikt nie mógł ich żądać z powrotem.
Wspólnik-prezes wypłaca sobie więcej, niż dostałby obcy trzeci za to samo zadanie — albo pozwala, by GmbH wynajmowała jego nieruchomość po cenie, której obcy najemca nigdy by nie zapłacił. Póki pieniądze płyną, nikt tego nie zauważa. Gdy spółka wpada w kryzys, syndyk masy upadłości (Insolvenzverwalter) przygląda się dokładnie: nadwyżkowa część to ukryta wypłata na rzecz wspólnika — i zostaje zażądana z powrotem.
GmbH ma płynność, wspólnik potrzebuje prywatnie pieniędzy — więc jest pożyczka, nieoprocentowana, bez zabezpieczenia, z niejasną spłatą. To, co wygląda niewinnie, może naruszać majątek wiązany: jeśli roszczenie o zwrot nie jest pełnowartościowe, spółce brakuje wartościowego odpowiednika za odpłyniętą kwotę. Wtedy wypłata jest zakazana, a kwota podlega zwrotowi.
Inny wspólnik kazał sobie wypłacić coś, czego nie wolno było, i jest już niewypłacalny albo nieuchwytny. Teraz syndyk puka do Państwa: skoro od odbiorcy nic nie da się uzyskać, pozostali wspólnicy mają odpowiadać proporcjonalnie. Płacą Państwo za korzyść, którą miał ktoś inny — to odpowiedzialność subsydiarna.
Na początku stoi prosta myśl niemieckiego ustawodawcy: GmbH odpowiada tylko swoim majątkiem, a w zamian wierzyciele dostają minimalny bufor, którego nie wolno naruszać — kapitał zakładowy. Aby ten bufor nie wędrował potajemnie z powrotem do wspólników, ustawa zakazuje wypłaty: majątek spółki potrzebny do zachowania kapitału zakładowego nie może być wypłacony wspólnikom (§ 30 ust. 1 zd. 1 GmbHG). Zakazana jest więc nie każda płatność na rzecz wspólnika, lecz ta, która wnika w majątek wiązany — w uproszczeniu: która prowadzi do tego, że majątek netto GmbH spada poniżej wysokości kapitału zakładowego albo pogłębia już istniejący niedobór bilansowy. Póki oprócz tego jest wolny majątek, wypłaty i świadczenia są bezproblemowe.
Ukryta znaczy: nie ma na tym napisu „wypłata zysku". Zakaz wypłaty działa nie tylko przy otwartej dywidendzie. Obejmuje każde świadczenie, które gospodarczo uprzywilejowuje wspólnika, bez tego, by GmbH otrzymała równowartościowy odpowiednik — i właśnie to nazywa się w sensie prawa spółek ukrytą wypłatą zysku (verdeckte Gewinnausschüttung, ukryta dywidenda). Klasyki: wynagrodzenie prezesa wyższe niż to, które dostałby obcy trzeci; czynsz albo cena kupna, którą GmbH płaci wspólnikowi, a która nie wytrzymuje porównania z podmiotem niepowiązanym; nieoprocentowana albo nieodpowiednio korzystna pożyczka dla wspólnika; albo przejęcie prywatnych kosztów wspólnika przez spółkę. Miara jest zawsze ta sama: czy GmbH umówiłaby to samo także z obcym trzecim? Gdzie odpowiedź brzmi „nie", w płatności tkwi ukryta korzyść — a jeśli dotyka ona majątku wiązanego, jest zakazana.
Wyjście, które wskazuje sama ustawa: pełnowartościowe roszczenie. Nie każde świadczenie na rzecz wspólnika jest tym samym tabu. Zakaz wyraźnie nie obowiązuje dla świadczeń pokrytych pełnowartościowym roszczeniem wzajemnym lub roszczeniem o zwrot wobec wspólnika (§ 30 ust. 1 zd. 2 GmbHG). To decydująca dźwignia dla praktyki: jeśli GmbH coś wypłaca, ale w tym samym momencie dostaje z powrotem równowartościowe, wartościowe roszczenie — na przykład należycie oprocentowane, zabezpieczone i ściągalne roszczenie o zwrot pożyczki — to jej majątek bilansowo w ogóle się nie kurczy. Na miejsce aktywu wchodzi równowartościowe inne. Na pełnowartościowości zależy przy tym wszystko: jeśli roszczenie o zwrot wobec wspólnika jest wątpliwe, bo ten jest w tarapatach albo nie stawia zabezpieczenia, to właśnie nie jest pełnowartościowe — i wyjątek nie chwyta. To samo przy transakcji odpłatnej: pokryta jest tylko część odpowiednia, wytrzymująca porównanie z podmiotem niepowiązanym; część nadwyżkowa pozostaje ukrytą wypłatą. Kolejny wyjątek dotyczy świadczeń przy istnieniu umowy o zarządzanie lub o przekazaniu zysku (§ 30 ust. 1 zd. 2 GmbHG) oraz zwrotu pożyczki wspólnika (§ 30 ust. 1 zd. 3 GmbHG) — przypadki szczególne, które w konkretnym stanie trzeba badać osobno.
Co dzieje się, gdy jednak wypłacono wbrew zakazowi: zwrot. Płatności dokonane wbrew § 30 GmbHG odbiorca musi zwrócić spółce (§ 31 ust. 1 GmbHG). To nie odszkodowanie z winą, lecz zwykły zwrot bezpodstawnie uzyskanego (doliczenie do majątku spółki tego, co odpłynęło). Jeśli odbiorca był w dobrej wierze, zwrotu można żądać tylko o tyle, o ile jest on potrzebny do zaspokojenia wierzycieli spółki (§ 31 ust. 2 GmbHG) — w kryzysie, w którym zwykle w ogóle dochodzi do sporu, sprowadza się to często do tego samego. I punkt, który wielu zaskakuje: z tego roszczenia o zwrot nie można skutecznie zrezygnować (§ 31 ust. 4 GmbHG). Uchwała wspólników, która ogłasza sprawę za „zdjętą ze stołu", nie pomaga. Roszczenia przedawniają się dopiero po dziesięciu latach (§ 31 ust. 5 GmbHG) — spojrzenie wstecz sięga więc daleko.
Odpowiedzialność subsydiarna — dlaczego czyści wspólnicy płacą za innych. Jeśli zwrotu nie da się uzyskać od odbiorcy, pozostali wspólnicy odpowiadają za kwotę do zwrotu wg proporcji swoich udziałów, o ile jest ona potrzebna do zaspokojenia wierzycieli (§ 31 ust. 3 GmbHG). Trafia to Państwa więc także wtedy, gdy sami nic nie dostali — jedynie dlatego, że współwspólnik kazał sobie coś wypłacić i teraz nie może już zapłacić. Dla tej odpowiedzialności subsydiarnej obowiązuje krótsze przedawnienie pięciu lat (§ 31 ust. 5 GmbHG). Dla Państwa jako współwspólnika znaczy to: jest w Państwa własnym interesie, by wypłaty na rzecz pojedynczych wspólników przebiegały czysto — na końcu współodpowiadają Państwo za nie.
A członek zarządu? Odpowiada majątkiem prywatnym. Kto jako członek zarządu dokonuje płatności wbrew § 30 GmbHG z majątku wiązanego, jest zobowiązany wobec spółki osobiście do naprawienia szkody (§ 43 ust. 3 zd. 1 GmbHG). To szczególnie ostra postać ogólnej odpowiedzialności za staranność, wedle której członkowie zarządu naruszający swoje obowiązki odpowiadają wobec spółki solidarnie za szkodę (§ 43 ust. 2 GmbHG). Najgroźniejszy błąd: „przecież wspólnicy tak uchwalili". Właśnie to nie chroni — o ile naprawienie jest potrzebne do zaspokojenia wierzycieli, zobowiązanie członka zarządu pozostaje w mocy, także gdy działał w wykonaniu uchwały wspólników (§ 43 ust. 3 zd. 3 GmbHG). Roszczenia te przedawniają się w pięć lat (§ 43 ust. 4 GmbHG). W tym samym kierunku zmierza zakaz udzielania członkom zarządu kredytu z majątku wiązanego; taki kredyt podlega natychmiastowemu zwrotowi (§ 43a GmbHG).
Ważne rozgraniczenie: podatkowa ukryta wypłata zysku to coś zupełnie innego. Pojęcie „ukryta wypłata zysku" spotkają Państwo także w prawie podatkowym — tam taka wypłata nie zmniejsza dochodu spółki kapitałowej (§ 8 ust. 3 zd. 2 KStG). To odrębne pojęcie z własnymi przesłankami (spowodowanie stosunkiem spółki, porównanie z podmiotem niepowiązanym) i własnymi skutkami dla podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych. Oba mogą wystąpić razem — ta sama zawyżona płatność może być z punktu widzenia prawa spółek zakazaną wypłatą, a podatkowo ukrytą wypłatą zysku — lecz nie musi: płatność może być traktowana podatkowo jako ukryta wypłata zysku bez naruszenia kapitału zakładowego, i odwrotnie. Ten tekst dotyczy prawnospółkowej ochrony kapitału zakładowego. Skutki podatkowe — ukryta wypłata zysku w rozumieniu KStG, traktowanie u wspólnika, możliwe dopłaty i podatek u źródła od dochodów kapitałowych (Kapitalertragsteuer) — należy wyjaśnić osobno i w konkretnym przypadku z doradcą podatkowym (Steuerberater); w razie potrzeby uzgadniamy to z nim.
Praktyka Pułapką rzadko jest otwarta wypłata — to oczywistość, z jaką wspólnik pozwala świadczeniom własnej GmbH płynąć do siebie, nie pytając nigdy, czy stoi za tym jeszcze dość wolnego majątku. Niech Państwo przed każdą płatnością na rzecz wspólnika sprawdzą dwie rzeczy: czy wytrzymuje ona porównanie z podmiotem niepowiązanym i czy kapitał zakładowy pozostaje pokryty? Kto to udokumentuje, odbiera syndykowi lata później podstawę ataku.
Zanim GmbH coś wspólnikowi zapłaci — wynagrodzenie, czynsz, cenę kupna, odsetki — niech Państwo postawią jedno pytanie: czy spółka umówiłaby to samo także z obcym trzecim? Gdzie odpowiedź brzmi „nie", w świadczeniu tkwi ukryta korzyść. Niech Państwo ustalą odpowiedni zakres i w nim pozostaną.
Niech Państwo wyjaśnią, czy po płatności zostaje jeszcze dość majątku, by pokryć kapitał zakładowy (§ 30 ust. 1 GmbHG). Póki jest wolny majątek ponad wysokością kapitału zakładowego, świadczenia są bezproblemowe. Gdy spółka zbliża się do niedoboru bilansowego, przy każdej płatności na rzecz wspólnika wskazana jest najwyższa ostrożność — wtedy chwyta zakaz wypłaty.
Pożyczka z majątku wiązanego jest dozwolona tylko wtedy, gdy roszczenie o zwrot jest pełnowartościowe (§ 30 ust. 1 zd. 2 GmbHG): należycie oprocentowane, zabezpieczone i u wspólnika faktycznie ściągalne. Nieoprocentowana, niezabezpieczona i przy wspólniku w tarapatach to przeciwieństwo tego. Niech Państwo udokumentują zdolność kredytową i zabezpieczenie — i śledzą je na bieżąco, nie tylko przy wypłacie.
Umowy o zatrudnienie, najmu i kupna ze wspólnikami należą do zawarcia na piśmie, z góry i na warunkach rynkowych. To chroni prawnospółkowo przed zarzutem ukrytej wypłaty — i jest zarazem podstawą, by uniknąć niekorzyści podatkowych. Stronę podatkową omawiają Państwo z doradcą podatkowym; prawnie pewne ukształtowanie uzgadniamy z nim.
Gdy w powietrzu wisi zarzut zakazanej wypłaty — czy to ze strony syndyka, czy między wspólnikami — niech Państwo wcześnie zbadają linie obrony: czy w ogóle dotknięto majątku wiązanego? Czy odbiorca był w dobrej wierze (§ 31 ust. 2 GmbHG)? Czy roszczenia są już przedawnione (§ 31 ust. 5 GmbHG)? Im wcześniej to się uporządkuje, tym więcej pola manewru pozostaje.
„Przecież to nasza firma" to najdroższe zdanie w tym polu. Kto pozwala świadczeniom płynąć do wspólników, nie sprawdzając, czy jeszcze dość majątku pokrywa kapitał zakładowy, ryzykuje żądanie zwrotu wedle §§ 30, 31 GmbHG. Niech Państwo sprawdzą pokrycie przed każdą płatnością — nie dopiero, gdy sprawdzi je syndyk.
Uchwała, która akceptuje zakazaną wypłatę, nie czyni jej dozwoloną. Z roszczenia o zwrot nie można zrezygnować (§ 31 ust. 4 GmbHG), a członka zarządu polecenie nie zwalnia, o ile naprawienie jest potrzebne wierzycielom (§ 43 ust. 3 zd. 3 GmbHG). Kto zdaje się na uchwałę, i tak odpowiada osobiście.
Pożyczka dla wspólnika z majątku wiązanego jest dozwolona tylko wtedy, gdy roszczenie o zwrot jest pełnowartościowe (§ 30 ust. 1 zd. 2 GmbHG). Nieoprocentowana, niezabezpieczona, przy wątpliwej zdolności kredytowej — wtedy brakuje pełnowartościowości, a wypłacona kwota podlega zwrotowi. Umówiona „między nami" pożyczka to dokładnie ten przypadek, który wychodzi później na jaw.
Kto myśli tylko o podatku („kontroler skarbowy uznał to za ukrytą wypłatę zysku"), przeocza stronę prawnospółkową — i odwrotnie. To dwa różne badania z różnymi skutkami: tu zwrot na rzecz GmbH (§ 31 GmbHG), tam doliczenie do dochodu w prawie podatkowym (§ 8 ust. 3 zd. 2 KStG). Oba należy oceniać czysto rozdzielnie.
Przy ochronie kapitału zakładowego wczesność decyduje niemal o wszystkim. Kto ukształtowanie świadczeń na rzecz wspólników — wynagrodzenie, czynsz, pożyczka — z góry czysto ustawi, często zapobiega, by żądanie zwrotu w ogóle mogło powstać. To najtańsza droga i zwykle wiąże się z umiarkowanym nakładem. Jeśli natomiast w powietrzu wisi już konkretne pociągnięcie do odpowiedzialności — syndyk żąda zwrotu, współwspólnik ma odpowiadać z odpowiedzialności subsydiarnej albo członek zarządu jest pociągany osobiście — bronią Państwo już powstałej pozycji; to możliwe, ale stawka jest wyższa.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy chodzi o zapobiegawcze ukształtowanie pojedynczej umowy, o zbadanie całej praktyki wypłat, czy o odparcie konkretnego żądania zwrotu, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy Państwa liczby, stosunki udziałowe i stan sprawy. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane brzegowe.
Może — póki jest ono odpowiednie, a kapitał zakładowy pozostaje pokryty. Problemem staje się tylko ta część wynagrodzenia, która przekracza to, co obcy trzeci dostałby za tę samą czynność, jeśli przez to naruszony zostaje majątek potrzebny do zachowania kapitału zakładowego (§ 30 ust. 1 GmbHG). Ta nadwyżkowa część jest prawnospółkowo ukrytą wypłatą i może być zażądana z powrotem. Miarą jest porównanie z podmiotem niepowiązanym; rynkowe, z góry pisemnie umówione wynagrodzenie to droga pewna.
To dwa różne pojęcia. Prawnospółkowo chodzi o ochronę kapitału zakładowego: ukryta wypłata na rzecz wspólnika, która narusza majątek wiązany, jest zakazana i musi być zwrócona spółce (§§ 30, 31 GmbHG). Podatkowo chodzi o to, że ukryta wypłata zysku nie zmniejsza dochodu spółki kapitałowej (§ 8 ust. 3 zd. 2 KStG) — z własnymi przesłankami i skutkami dla opodatkowania. Ta sama płatność może wywołać jedno i drugie, ale nie musi. Stronę podatkową wyjaśniamy razem z Państwa doradcą podatkowym.
W pewnych okolicznościach tak. Jeśli zwrotu nie da się uzyskać od odbiorcy zakazanej płatności, pozostali wspólnicy odpowiadają za kwotę do zwrotu wg proporcji swoich udziałów, o ile jest ona potrzebna do zaspokojenia wierzycieli (§ 31 ust. 3 GmbHG). Trafia to Państwa także wtedy, gdy sami nie mieli korzyści. Dlatego jest w Państwa własnym interesie, by wypłaty na rzecz pojedynczych wspólników przebiegały czysto. Dla tej odpowiedzialności subsydiarnej obowiązuje przedawnienie pięciu lat (§ 31 ust. 5 GmbHG).
Tak, ale tylko wtedy, gdy roszczenie o zwrot jest pełnowartościowe. Zakaz wypłaty nie obowiązuje, o ile świadczenie jest pokryte pełnowartościowym roszczeniem wzajemnym lub roszczeniem o zwrot wobec wspólnika (§ 30 ust. 1 zd. 2 GmbHG). Należycie oprocentowana, zabezpieczona i u wspólnika faktycznie ściągalna pożyczka to spełnia. Nieoprocentowana, niezabezpieczona pożyczka dla wspólnika w tarapatach — tego nie spełnia; wtedy kwota podlega zwrotowi. Niech Państwo sprawdzą i udokumentują zdolność kredytową nie tylko przy wypłacie, lecz na bieżąco.
Nie. Kto wypłaca wbrew § 30 GmbHG z majątku wiązanego, odpowiada wobec spółki osobiście za naprawienie szkody (§ 43 ust. 3 zd. 1 GmbHG). O ile to naprawienie jest potrzebne do zaspokojenia wierzycieli, zobowiązanie członka zarządu pozostaje w mocy, także gdy działał w wykonaniu uchwały wspólników (§ 43 ust. 3 zd. 3 GmbHG). Uchwała właśnie więc Państwa nie chroni. Gdy wypłata na rzecz wspólników mogłaby dotknąć kapitału zakładowego, to moment, w którym jako członek zarządu powinni Państwo sprzeciwić się i zabezpieczyć.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy w powietrzu wisi żądanie zwrotu albo szykuje się wypłata, która mogłaby dotknąć kapitału zakładowego, liczy się każdy dzień — proszę opisać położenie raczej wcześniej niż później.
„Ukryta wypłata zysku prawie nigdy nie powstaje ze złej woli — powstaje z oczywistości, z jaką wspólnik traktuje własną GmbH jak własną kieszeń. Kto każde świadczenie na rzecz wspólników mierzy wcześniej porównaniem z podmiotem niepowiązanym i ma na oku pokrycie kapitału zakładowego, odbiera syndykowi atak, zanim ten go przeprowadzi", radzi w takiej sytuacji adwokat Sebastian Müller.
Ten artykuł dotyczy prawnospółkowej ochrony kapitału zakładowego w Niemczech. Jeśli pytają Państwo o odpowiedzialność osobistą prezesa, o finansowanie spółki pożyczką albo dopiero ją zakładają, porządkujemy sąsiednie tematy w tekstach Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech, Pożyczka wspólnika w Niemczech, Uchwała wspólników w Niemczech, Powołanie członka zarządu GmbH w Niemczech oraz Założenie GmbH w Niemczech — wszystkie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę