Zna Państwa klientów, Państwa ceny, Państwa kalkulację. A pół roku po odejściu jego nazwisko pojawia się na stronie konkurenta w Niemczech — albo od razu założył własną firmę. Teraz pada decydujące pytanie: czy wolno mu było? Odpowiedź zależy od tego, czy chodzi o czas w funkcji, o czas po niej, czy o wspólnika — trzy konstelacje, które podlegają zupełnie różnym regułom niemieckiego prawa spółek i których nigdy nie wolno mylić. Poniżej wyjaśniamy, który zakaz konkurencji działa w Państwa przypadku, jak daleko może sięgać, żeby się utrzymał, i co zrobić, zanim szkoda się dokona.
Wciąż sprawuje funkcję, ale Państwo zauważają: buduje po cichu drugie źródło dochodu, podbiera klientów albo ściąga do siebie okazję biznesową zamiast do spółki. Dopóki pełni funkcję, właśnie tego mu nie wolno — tu liczy się każdy udokumentowany przypadek.
Umowa o świadczenie usług zarządczych rozwiązana, rozstanie wyglądało na polubowne. Potem otwiera firmę tuż obok, obdzwania Państwa klientów i reklamuje się tym, czego nauczył się u Państwa. Czy mogą go Państwo zatrzymać, rozstrzyga jedno pytanie: czy w umowie stoi ważny zakaz konkurencji po ustaniu funkcji?
Współwspólnik prowadzi — osobiście albo przez drugą firmę — interesy na tym samym polu i wydrąża spółkę od środka. Czy mu wolno, zależy od jego roli, od umowy spółki i od tego, jak daleko taki zakaz w ogóle może sięgać w świetle prawa kartelowego.
Trzy konstelacje, które trzeba ściśle rozdzielać. „Zakaz konkurencji" brzmi jak jedno pytanie, a jest trojgiem. Decydująca różnica: czy chodzi o członka zarządu w czasie sprawowania funkcji, o członka zarządu po jego odejściu, czy o wspólnika. Dla każdego z tych położeń obowiązują własne reguły — a najczęstsze i najdroższe błędy biorą się z ich mieszania.
1. Członek zarządu w funkcji — zakaz działa sam z siebie. Dopóki ktoś jest członkiem zarządu, nie wolno mu robić konkurencji własnej spółce. Nie stoi to wprost w niemieckiej ustawie o GmbH, lecz wynika z jego pozycji organu i obowiązku lojalności: we wszystkich sprawach spółki musi mieć na oku jej dobro, a nie własną korzyść (§ 43 ust. 1 GmbHG wymaga staranności sumiennego kupca). Orzecznictwo wyprowadza z tego ustawowy zakaz konkurencji, który odpowiada zakazowi dla zarządu spółki akcyjnej — ten bez zgody nie może w branży spółki dokonywać transakcji na własny lub cudzy rachunek (§ 88 ust. 1 AktG, stosowany odpowiednio do członka zarządu). Ten zakaz nie potrzebuje klauzuli umownej; kończy się dopiero z utratą funkcji organu — i trwa nawet w upadłości spółki, dopóki funkcja się toczy (OLG Rostock, postanowienie z 02.06.2020 — 2 W 4/20). Jeśli członek zarządu go naruszy, spółka może żądać odszkodowania; może też żądać, by transakcje zawarte na własny rachunek uznał za zawarte na jej rachunek (§ 88 ust. 2 AktG, również odpowiednio). Tak można wychwycić korzyść, którą uzyskał Państwa kosztem.
2. Członek zarządu po ustaniu funkcji — tylko to, co stoi w umowie. Z ustaniem funkcji kończy się zakaz ustawowy. Na czas po niej nie ma automatyzmu: jeśli chcą Państwo zapobiec, by były członek zarządu od razu przeszedł do konkurencji, muszą wyraźnie uzgodnić zakaz konkurencji po ustaniu funkcji (nachvertraglich). I tu czai się błąd myślowy, który kosztuje całe klauzule: członek zarządu nie jest pracownikiem. Surowe przepisy ochronne dla pracowników handlowych — w szczególności obowiązek zapłaty na czas zakazu co najmniej połowy ostatniego wynagrodzenia jako odszkodowania karencyjnego (§ 74 ust. 2 HGB) — do niego nie mają zastosowania. Według orzecznictwa Federalnego Trybunału Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof) zakaz konkurencji z członkiem zarządu można więc skutecznie uzgodnić także bez odszkodowania karencyjnego (BGH, wyrok z 04.03.2002 — II ZR 77/00; potwierdzony w BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22). Kto bezkrytycznie przenosi reguły pracownicze do umowy z członkiem zarządu, sam nakłada na siebie obowiązki, których by nie miał — i tworzy klauzule podatne na podważenie w sporze.
Gdzie leży granica: niezbędna miara. To, że odszkodowanie nie jest konieczne, nie znaczy, że wszystko wolno. Zakaz konkurencji po ustaniu funkcji wkracza w chronioną konstytucyjnie wolność zawodu (Art. 12 GG). Według utrwalonego orzecznictwa jest więc usprawiedliwiony i niesprzeczny z dobrymi obyczajami (§ 138 BGB) tylko, o ile jest konieczny, by chronić spółkę przed nielojalnym wykorzystaniem owoców jej pracy — i tylko wtedy, gdy pod względem przestrzennym, przedmiotowym i czasowym nie przekracza niezbędnej miary (BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22). Czasowo orzecznictwo z reguły stawia granicę na dwóch latach; przedmiotowo zakaz musi opierać się na uzasadnionym interesie, a nie na chęci ryczałtowego wyłączenia niewygodnego konkurenta. Jeśli klauzula przekroczy tę miarę, jest w całości lub w części nieważna — a sąd pomaga tylko w ograniczonym zakresie: redukcja utrzymująca ważność (geltungserhaltende Reduktion) do jeszcze dopuszczalnej miary wchodzi w grę według orzecznictwa wyłącznie dla przekroczenia czasowego, nie dla zakazu ujętego zbyt szeroko rzeczowo lub przestrzennie (BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22). Kto sięga za daleko, na koniec często zostaje bez jakiejkolwiek ochrony.
3. Wspólnik — obowiązek lojalności, umowa spółki i granica kartelowa. Wspólnik nie jest sam przez się pozbawiony prawa do konkurencji tylko dlatego, że ma udziały. Zakaz konkurencji może jednak wynikać z jego obowiązku lojalności w prawie spółek — zwłaszcza u wspólnika prowadzącego sprawy albo dominującego — lub wprost z umowy spółki. Takie klauzule w umowie spółki są co do zasady dopuszczalne; mają zapobiec, by spółka została wydrążona od środka i pozbawiona podstawy gospodarczej. Napotykają jednak dwie granice. Pierwszą jest prawo kartelowe: porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane (§ 1 GWB) — zakaz konkurencji w umowie spółki jest dopuszczalny tylko, o ile jest konieczny dla celu spółki. Drugą, tak jak u członka zarządu, jest wolność zawodu: zbyt szeroko ujęty zakaz, który wykracza poza godne ochrony interesy spółki i nadmiernie ogranicza wspólnika, jest sprzeczny z dobrymi obyczajami i nieważny — byłby równoznaczny z zakazanym zakazem wykonywania zawodu (BGH, wyrok z 30.11.2009 — II ZR 208/08). Także tu obowiązuje: co do miejsca, czasu i przedmiotu nie dalej niż to konieczne.
Praktyka Zanim będą Państwo egzekwować zakaz konkurencji albo opierać się na istniejącym, niech najpierw wyjaśnią konstelację: funkcja, po funkcji czy wspólnik? I niech przeczytają klauzulę pod kątem niezbędnej miary — czy pasuje przestrzennie, czasowo (najwyżej około dwóch lat) i przedmiotowo do prawdziwego interesu ochronnego, czy chciano po prostu wykluczyć wszelką konkurencję? Właśnie na tym pytaniu rozstrzyga się, czy klauzula w razie sporu się utrzyma, czy rozsypie się jako nieważna — i czy mają Państwo w ręku znacznie lepszą broń: roszczenia z zakazu członka zarządu w funkcji, który działa całkiem bez klauzuli.
Niech Państwo przyporządkują sprawę: czy w miarodajnym momencie osoba była jeszcze członkiem zarządu w funkcji, czy już odeszła, czy chodzi o wspólnika? Ta jedna zwrotnica rozstrzyga, jakie prawo obowiązuje — i czy w ogóle potrzebują Państwo klauzuli umownej, czy ustawa pracuje dla Państwa.
Niech Państwo utrwalą, kto, kiedy i którego klienta kontaktował, jakie okazje biznesowe odciągnięto, kiedy założono firmę konkurencyjną albo podjęto nową działalność. Niech to spiszą, z datą. To, co dziś potrafią Państwo wykazać, rozstrzyga później proces — sama pamięć przed sądem się nie liczy.
Niech Państwo krytycznie przeczytają istniejący zakaz po ustaniu funkcji: czy jest ograniczony przestrzennie, czasowo (z reguły najwyżej dwa lata) i przedmiotowo do prawdziwego interesu ochronnego? Zbyt szeroko ujęta klauzula może być nieważna (§ 138 BGB) — wtedy lepiej się na niej nie opierać, tylko sprawdzić pozostałe dźwignie.
Jeśli konkurencja ruszyła jeszcze w czasie sprawowania funkcji, nie potrzebują Państwo klauzuli: działa zakaz ustawowy, a spółka może żądać odszkodowania albo wychwycić korzyść, którą osoba sobie zapewniła (odpowiednio § 88 ust. 2 AktG). To często silniejsza droga — dlatego niech dokładnie udokumentują, co działo się jeszcze w funkcji.
Niech Państwo sprawdzą, czy umowa spółki zawiera zakaz konkurencji i jak daleko sięga oraz czy zakaz jest w ogóle konieczny dla celu spółki (granica § 1 GWB). Na przyszłość obowiązuje: czysto i wąsko ujęty zakaz w umowie spółki jest lepszy niż szeroki, który w sporze upada jako nieważny.
Najczęstszy błąd myślowy: przenosi się surowe reguły pracownicze (odszkodowanie karencyjne, §§ 74 nn. HGB) na członka zarządu — albo odwrotnie, traktuje prawdziwego pracownika jak członka zarządu. U członka zarządu odszkodowanie nie jest obowiązkowe (BGH, wyrok z 04.03.2002 — II ZR 77/00), u pracownika już tak. Kto zamienia płaszczyzny, buduje niewłaściwą klauzulę.
„Wszelka konkurencja, wszędzie, przez pięć lat" przed sądem się nie utrzyma. Zakaz wykraczający poza niezbędną miarę jest sprzeczny z dobrymi obyczajami, a sąd ratuje tylko czyste przekroczenie czasowe, nie zakaz zbyt szeroki rzeczowo lub przestrzennie (BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22). Wąsko ujęty chroni więcej niż szeroko ujęty.
Kto reaguje dopiero po odejściu, często marnuje silniejszą dźwignię: to, co członek zarządu zrobił jeszcze w funkcji, podlega zakazowi ustawowemu i może rodzić odszkodowanie. Jeśli tego nie udokumentować i nie ścigać, później prawie nie da się tego udowodnić.
Zakaz w umowie spółki, który wiąże wspólnika dalej, niż wymaga tego cel spółki, może być kartelowo nieskuteczny (§ 1 GWB) i zarazem naruszać wolność zawodu (BGH, wyrok z 30.11.2009 — II ZR 208/08). Kto ślepo opiera się na takiej klauzuli, w razie sporu zostaje z pustymi rękami.
Przy zakazach konkurencji o niemal wszystkim decyduje ukształtowanie z wyprzedzeniem. Czysto i wąsko ujęty zakaz — dopasowany do konstelacji, ograniczony co do miejsca, czasu i przedmiotu — kosztuje w sporządzeniu niewiele i oszczędza w razie potrzeby kosztownego sporu o klauzulę, która na końcu być może wcale się nie utrzyma. To najtańsza droga. Kto reaguje dopiero, gdy były członek zarządu już podbiera klientów albo wspólnik od dawna robi konkurencję, broni pozycji, którą wcześniej dało się zabezpieczyć — także to jest możliwe, ale stawka jest wyższa, a często równolegle biegnie zegar, bo szkoda rośnie z każdym dniem.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy chodzi o ukształtowanie nośnej klauzuli, o egzekucję istniejącego zakazu w drodze zabezpieczenia (einstweilige Verfügung), czy o odparcie zbyt szeroko ujętego zakazu, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy Państwa konstelację, Państwa umowę i Państwa umowę spółki. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa nośna, otrzymają Państwo, gdy tylko dowiemy się, o co chodzi.
Co do zasady nie. Dopóki sprawuje funkcję, podlega z tytułu funkcji organu i obowiązku lojalności zakazowi konkurencji, który nie wymaga klauzuli umownej (według orzecznictwa odpowiednio § 88 AktG; OLG Rostock, postanowienie z 02.06.2020 — 2 W 4/20). W branży spółki nie wolno mu dokonywać transakcji na własny ani cudzy rachunek. Jeśli naruszy zakaz, spółka może żądać odszkodowania albo wychwycić uzyskaną korzyść. Zakaz kończy się dopiero z utratą funkcji organu.
Nie — inaczej niż u pracownika. Przepis, który dla pracowników handlowych wymaga odszkodowania w wysokości co najmniej połowy ostatniego wynagrodzenia (§ 74 ust. 2 HGB), nie stosuje się do członka zarządu; nie jest on pracownikiem handlowym. Według orzecznictwa zakaz konkurencji po ustaniu funkcji można więc z nim skutecznie uzgodnić także bez odszkodowania karencyjnego (BGH, wyrok z 04.03.2002 — II ZR 77/00; BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22). Zaoferowanie odszkodowania mimo to bywa sensowne — konieczne nie jest.
Tylko tak daleko, jak to konieczne dla ochrony uzasadnionego interesu spółki — i ograniczony co do miejsca, czasu i przedmiotu. Czasowo orzecznictwo z reguły stawia granicę na dwóch latach. Jeśli klauzula przekroczy niezbędną miarę, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i nieważna (§ 138 BGB; BGH, wyrok z 23.04.2024 — II ZR 99/22); sądowe uratowanie do jeszcze dopuszczalnej miary wchodzi w grę tylko dla przekroczenia czasowego, nie dla zakazu zbyt szerokiego rzeczowo lub przestrzennie. Dlatego wąsko ujęta klauzula chroni więcej niż szeroka.
To zależy od jego roli i od umowy spółki. Zakaz konkurencji może wynikać z obowiązku lojalności w prawie spółek — zwłaszcza u wspólnika prowadzącego sprawy albo dominującego — albo z klauzuli w umowie spółki. Taki zakaz napotyka jednak granicę w prawie kartelowym: jest dopuszczalny tylko, o ile jest konieczny dla celu spółki (§ 1 GWB), i nie może nadmiernie ograniczać wspólnika w wolności zawodu (Art. 12 GG). Zbyt szeroki zakaz jest nieważny (BGH, wyrok z 30.11.2009 — II ZR 208/08).
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy były członek zarządu już podbiera klientów albo biegnie termin na wniosek o zabezpieczenie, liczy się każdy dzień — proszę opisać sytuację raczej wcześniej niż później.
„Najdroższym błędem jest wymarzona klauzula, która chce zakazać wszystkiego — ta w razie wątpliwości upada w całości. Wąsko ujęty zakaz, który chroni dokładnie to, co naprawdę godne ochrony, utrzymuje się. Tu mniej znaczy więcej", mówi adwokat Sebastian Müller.
Ten artykuł dotyczy zakazu konkurencji z tytułu prawa spółek w Niemczech. Jeśli chodzi o rolę i odpowiedzialność samego zarządu, tło porządkujemy w tekstach Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech oraz Powołanie członka zarządu GmbH w Niemczech. Gdy spór dotyczy samych wspólników, pomocne są Spór wspólników w Niemczech oraz Uchwała wspólników w Niemczech — wszystkie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę