Rozmowa z dawcą kapitału poszła dobrze, liczby się zgadzają, pieniądze mają popłynąć — ale dokąd właściwie? Do Państwa prywatnie czy do Państwa niemieckiej GmbH? Jeśli świeży kapitał ma trafić do przedsiębiorstwa, a nowy ma za to dostać udziały, droga nie prowadzi przez sprzedaż udziałów, lecz przez podwyższenie kapitału zakładowego (Kapitalerhöhung). Według niemieckiego prawa spółek to zmiana umowy spółki ze wszystkim, co się z tym wiąże: kwalifikowana większość, notariusz, rejestr handlowy — i pytanie, jak mocno rozwodni się Państwa własny udział. Poniżej wyjaśniamy, jak naprawdę wygląda przebieg, gdzie leżą kosztowne pułapki i co warto wyjaśnić wcześniej, żeby wejście inwestora nie skończyło się przykrym przebudzeniem.
Chcą Państwo rosnąć, sfinansować rozwój albo przetrwać trudny okres — a dawca kapitału jest gotów wejść. Inaczej niż przy sprzedaży własnych udziałów jego pieniądze nie lądują w Państwa kieszeni, lecz w przedsiębiorstwie, gdzie są potrzebne. Za to powstają nowe udziały, a Państwa własny procent maleje. Teraz liczy się, po jakiej cenie nowy wchodzi i ile współdecydowania dostaje.
Kluczowa osoba ma zostać wciągnięta do łódki i związana udziałami. Przez podwyższenie kapitału obejmuje nowy udział i wnosi swój wkład — czysto i w sposób nadający się do wykazania. Tu rozstrzyga się, czy udział pasuje do umowy o współdziałaniu, jakie prawa się z nim wiążą i jak dotychczasowi wspólnicy zachowują swoje większości.
Większość chce wprowadzić inwestora, Państwo trzymają mniejszość — i nagle Państwa udział staje pod znakiem zapytania. To, czy i w jakim zakresie mogą Państwo przystąpić do podwyższenia, czy Państwa prawo poboru zostaje zachowane i po jakiej cenie emisyjnej wydawane są nowe udziały, decyduje o wartości Państwa udziału. To nie temat na marginesie, lecz Państwa właściwy interes.
Najpierw zwrotnica, na której wszystko się rozstrzyga: według niemieckiego prawa są dwie zasadniczo różne drogi, by wprowadzić nowego wspólnika do GmbH. Przy sprzedaży udziałów (Anteilskauf) nowy kupuje istniejące udziały od dotychczasowego wspólnika (§ 15 GmbHG). Pieniądze płyną wtedy do sprzedającego, nie do przedsiębiorstwa — spółka nie ma potem w kasie ani centa więcej, tylko innego właściciela. Przy drugiej drodze, podwyższeniu kapitału zakładowego (Kapitalerhöhung), powstają natomiast nowe udziały, a wkład wchodzącego wpływa do spółki. Właśnie to jest przypadek inwestora: kto chce wnieść świeży kapitał do przedsiębiorstwa, potrzebuje podwyższenia kapitału. Obie drogi da się też połączyć, ale odpowiadają na dwa różne pytania — a kto je pomyli, dziwi się na końcu, że pieniądze wylądowały w niewłaściwym miejscu.
Podwyższenie kapitału jest zmianą umowy spółki — a ta ma własne reguły. Ponieważ kapitał zakładowy (Stammkapital) stoi w umowie spółki, każde podwyższenie jest zmianą umowy spółki. A na to niemiecka ustawa wymaga dwojga: uchwały większością trzech czwartych oddanych głosów (§ 53 ust. 2 GmbHG) oraz formy aktu notarialnego tej uchwały (§ 53 ust. 3 GmbHG). Uchwała obiegowa na papierze albo uścisk dłoni nie wystarczą — bez notariusza i bez większości trzech czwartych podwyższenie idzie w próżnię. Kto ma tylko o włos zwykłą większość, nie przeforsuje podwyższenia kapitału samodzielnie; tak ma być, bo krok ten głęboko ingeruje w stosunki udziałowe.
Przebieg w trzech etapach. Najpierw wspólnicy podejmują uchwałę o podwyższeniu u notariusza (§ 53 GmbHG). Potem ten, kto ma dostać nowe udziały, obejmuje je przez notarialnie sporządzone lub poświadczone oświadczenie o objęciu udziałów (Übernahmeerklärung, § 55 ust. 1 GmbHG). Do objęcia można dopuścić zarówno dotychczasowych wspólników, jak i nowe osoby; nowy deklaruje tym samym równocześnie przystąpienie do spółki (§ 55 ust. 2 GmbHG). Na koniec wszyscy członkowie zarządu zgłaszają podwyższenie do wpisu w rejestrze handlowym, po tym jak podwyższony kapitał został pokryty objęciem udziałów i wkłady wniesione (§ 57 GmbHG). I teraz punkt, który wielu lekceważy: skuteczne jest podwyższenie kapitału dopiero z wpisem do rejestru handlowego — wcześniej zmiana umowy spółki nie ma skutku prawnego (§ 54 ust. 3 GmbHG). Do wpisu inwestor nie jest więc jeszcze wspólnikiem, nawet jeśli uchwała i oświadczenie o objęciu udziałów dawno są w formie notarialnej. Kto swoje pieniądze księguje już wcześniej jako „gotowe", liczy za wcześnie.
Gotówka czy rzecz — i dlaczego to robi różnicę. Najprostszy jest wkład pieniężny: wchodzący przelewa pieniądze, którymi spółka może swobodnie dysponować. Jeśli zamiast tego wnosi rzecz — maszyny, grunt, patenty, wierzytelności albo całe przedsiębiorstwo — mówi się o wkładzie niepieniężnym (wkład niepieniężny / aport — Sacheinlage, § 56 GmbHG). Wtedy przedmiot i nominał obejmowanego za niego udziału muszą zostać ustalone w uchwale o podwyższeniu i przejęte do oświadczenia o objęciu udziałów (§ 56 ust. 1 GmbHG). I tu leżą dwie najdroższe pułapki całej transakcji. Po pierwsze odpowiedzialność za różnicę (Differenzhaftung): jeśli wniesiona rzecz jest w rzeczywistości warta mniej niż nominał przyznanego za nią udziału, wnoszący musi dopłacić różnicę w pieniądzu (§ 9 GmbHG, przez § 56 ust. 2 GmbHG stosowany odpowiednio do podwyższenia). Podkoloryzowana wycena spadnie więc Państwu później na głowę. Po drugie ukryty aport (verdeckte Sacheinlage): jeśli formalnie uzgodniono wkład pieniężny, w rzeczywistości zaś według porozumienia wnoszona jest rzecz — na przykład tak, że wpłacone pieniądze od razu wracają, by za nie kupić przedmiot wnoszącego — właśnie nie zwalnia to z obowiązku wkładu (§ 19 ust. 4 w zw. z § 56 ust. 2 GmbHG). Wartość rzeczy zostaje wprawdzie zaliczona, ale ciężar dowodu wartości spoczywa na wspólniku (§ 19 ust. 4 GmbHG) — w razie wątpliwości płaci podwójnie. Z obowiązku wkładu i tak nikt nie może zostać zwolniony (§ 19 ust. 2 GmbHG).
Prawo poboru dotychczasowych wspólników — Państwa ochrona przed rozwodnieniem. Przy każdym podwyższeniu kapitału staje przed dotychczasowym wspólnikiem rozstrzygające pytanie: czy mogę przystąpić i utrzymać swój procent, czy zostanę po prostu rozwodniony? Inaczej niż prawo akcyjne (§ 186 AktG) niemiecka ustawa GmbHG nie reguluje prawa poboru wyraźnie — jest ono uznane przez orzecznictwo. Według orzecznictwa najwyższej instancji prawo poboru z podwyższenia kapitału również w GmbH kieruje się dotychczasowym udziałem wspólnika w kapitale zakładowym; czy chodzi przy tym o niepisane prawo ustawowe, czy wynika ono z uchwały o dopuszczeniu, Trybunał Federalny pozostawił otwarte (BGH, wyrok z 18.04.2005 — II ZR 151/03). Sedno jest tym samym jasne: co do zasady każdy dotychczasowy wspólnik ma prawo uczestniczyć w podwyższeniu w stosunku do swego dotychczasowego udziału, aby utrzymać swój procent. To prawo poboru można wyłączyć — ale nie dowolnie: wyłączenie wymaga rzeczowego powodu i kwalifikowanej większości. Jeśli zostanie ukształtowane z naruszeniem obowiązku wierności, uchwała jest według orzecznictwa z reguły nie nieważna, lecz zaskarżalna (BGH, wyrok z 18.04.2005 — II ZR 151/03) — a zaskarżenie muszą Państwo prowadzić szybko, inaczej jest spóźnione. Dla Państwa jako dotychczasowego wspólnika znaczy to: proszę nie milczeć, gdy Państwa procent trafia pod koła.
Przypadek szczególny na marginesie: umowa spółki może z góry upoważnić zarząd do samodzielnego podwyższenia kapitału do określonej kwoty — tak zwany kapitał docelowy (genehmigtes Kapital, § 55a GmbHG). Oszczędza to w danym przypadku ponownej drogi na zgromadzenie wspólników, jest jednak przypadkiem wyjątkowym i ściśle ograniczonym w upoważnieniu (najwyżej pięć lat, najwyżej połowa istniejącego kapitału zakładowego).
Praktyka Proszę od początku czysto rozdzielić: czy pieniądze mają trafić do przedsiębiorstwa (podwyższenie kapitału), czy do wspólnika (sprzedaż udziałów)? Termin u notariusza i większość trzech czwartych proszę zaplanować wcześnie — obojga nie da się uzdrowić po fakcie. A przy każdym aporcie obowiązuje: lepiej wyceniać ostrożnie niż optymistycznie. Odpowiedzialność za różnicę nie zna litości, a ukryty aport może dopaść Państwa lata później.
Proszę najpierw wyjaśnić cel: jeśli przedsiębiorstwo potrzebuje świeżych pieniędzy, droga prowadzi przez podwyższenie kapitału. Jeśli natomiast wspólnik ma wyjść, a nowy zająć jego miejsce, to sprzedaż udziałów (§ 15 GmbHG). Ta zwrotnica decyduje o podatkach, o przepływie pieniędzy i o ukształtowaniu umowy — należy na początek, nie na koniec.
Proszę wyliczyć, jak przesuną się procenty po podwyższeniu i po jakiej cenie emisyjnej nowy wchodzi. Proszę wyjaśnić ze wszystkimi dotychczasowymi wspólnikami, kto wykonuje prawo poboru, a kto nie. Kto odkryje te liczby dopiero przy stole notarialnym, negocjuje pod presją — i być może podpisuje rozwodnienie, którego nie chciał.
Uchwała o podwyższeniu wymaga większości trzech czwartych i formy aktu notarialnego (§ 53 GmbHG). Przy aporcie przedmiot i nominał muszą zostać ustalone w uchwale (§ 56 GmbHG). Proszę zlecić przygotowanie uchwały, oświadczenia o objęciu udziałów (§ 55 GmbHG) i zmienionej umowy spółki tak, by były ze sobą zgrane — łatanina na terminie kosztuje czas i pieniądze.
Jeśli wnoszona jest rzecz, proszę zamówić rzetelną, raczej ostrożną wycenę i ją udokumentować. To Państwa ochrona przed odpowiedzialnością za różnicę (§ 9 w zw. z § 56 ust. 2 GmbHG). I proszę ściśle rozdzielać wkład pieniężny i niepieniężny: gdzie wkład pieniężny w rzeczywistości finansuje kupno rzeczy wnoszącego, grozi ukryty aport (§ 19 ust. 4 GmbHG).
Wszyscy członkowie zarządu zgłaszają podwyższenie do wpisu po wniesieniu wkładów (§ 57 GmbHG). Skuteczne staje się wszystko dopiero z wpisem do rejestru handlowego (§ 54 ust. 3 GmbHG). Do tego czasu inwestor nie jest jeszcze wspólnikiem — proszę to uwzględnić, zanim przyznają mu Państwo prawa albo oprą się na jego pieniądzach.
To zmiana umowy spółki i wymaga trzech czwartych oddanych głosów plus notariusza (§ 53 GmbHG). Kto ma tylko zwykłą większość, a mimo to uchwala, podejmuje uchwałę podatną na atak — i dostarcza mniejszości wzoru do zaskarżenia.
Do wpisu w rejestrze handlowym podwyższenie nie ma skutku prawnego (§ 54 ust. 3, § 57 GmbHG). Kto wcześniej przyznaje inwestorowi prawa wspólnika albo na stałe planuje wpłaty, buduje na piasku — dopóki sędzia rejestrowy nie dokona wpisu, nic nie jest ostateczne.
Jeśli wniesiona rzecz jest warta mniej niż nominał, dopłacają Państwo różnicę w pieniądzu (§ 9 w zw. z § 56 ust. 2 GmbHG) — a ciężar dowodu wartości leży po Państwa stronie (§ 19 ust. 4 GmbHG). Optymistyczna wycena to nie oszczędność, lecz odroczona dopłata.
Kto uzgadnia wkład pieniężny, a pieniądze według porozumienia puszcza z powrotem, by za nie kupić przedmiot wnoszącego, nie zwalnia się z obowiązku wkładu (§ 19 ust. 4 w zw. z § 56 ust. 2 GmbHG). Takie konstrukcje później wychodzą na jaw i stają się kosztowne — uczciwa, otwarcie zadeklarowana droga jest tańsza.
Przy podwyższeniu kapitału koszty powstają przede wszystkim u notariusza — za akt uchwały i oświadczenie o objęciu udziałów — oraz za zgłoszenie do rejestru handlowego; do tego dochodzi adwokackie ukształtowanie uchwały, umowy spółki oraz, gdy wchodzi inwestor, umowy o współdziałaniu lub umowy inwestorskiej. Przy czystym wkładzie pieniężnym między znanymi sobie wspólnikami nakład pozostaje umiarkowany. Gdy tylko w grze jest aport albo wchodzi zewnętrzny inwestor z własnymi prawami i gwarancjami, nakład rośnie — wtedy nie chodzi już tylko o samo podwyższenie, lecz o całą strukturę udziałową.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy wystarczy szczupłe pieniężne podwyższenie kapitału, czy przewidziany jest aport wraz z wyceną i wynegocjowaną umową inwestorską, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy Państwa umowę spółki, stosunki udziałowe i cel wejścia. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane brzegowe.
Przy sprzedaży udziałów nowy kupuje istniejące udziały od dotychczasowego wspólnika — pieniądze płyną do sprzedającego, nie do przedsiębiorstwa (§ 15 GmbHG). Przy podwyższeniu kapitału powstają natomiast nowe udziały, a wkład wpływa do spółki, gdzie jest do dyspozycji. Jeśli inwestor ma wnieść świeży kapitał do przedsiębiorstwa, właściwą drogą jest podwyższenie kapitału. Jedno da się też połączyć z drugim — ale to dwie różne czynności o odmiennych skutkach.
Podwyższenie kapitału jest zmianą umowy spółki. Wymaga uchwały wspólników większością trzech czwartych oddanych głosów i formy aktu notarialnego tej uchwały (§ 53 GmbHG). Umowa spółki może postawić dodatkowe wymogi. Samą zwykłą większością podwyższenia kapitału nie da się skutecznie przeprowadzić.
Dopiero z wpisem do rejestru handlowego. Uchwała i oświadczenie o objęciu udziałów to konieczne kroki, ale zmiana umowy spółki — a tym samym podwyższenie kapitału — przed wpisem nie ma skutku prawnego (§ 54 ust. 3, § 57 GmbHG). Do tego czasu inwestor, mimo terminu u notariusza i wniesionej zapłaty, nie jest jeszcze wspólnikiem. Proszę ten okres uwzględnić, zanim przyrzekną mu Państwo prawa głosu albo roszczenia o zysk.
Przedmiot i nominał muszą zostać ustalone w uchwale o podwyższeniu i przejęte do oświadczenia o objęciu udziałów (§ 56 GmbHG). Wielką pułapką jest wycena: jeśli rzecz jest warta mniej niż nominał przyznanego za nią udziału, muszą Państwo dopłacić różnicę w pieniądzu (§ 9 w zw. z § 56 ust. 2 GmbHG), a ciężar dowodu wartości leży po Państwa stronie (§ 19 ust. 4 GmbHG). Proszę też unikać ukrytego aportu — wkład pieniężny, który w rzeczywistości finansuje nabycie rzeczy wnoszącego, nie zwalnia z obowiązku wkładu.
Niekoniecznie. Według orzecznictwa prawo poboru również w GmbH kieruje się Państwa dotychczasowym udziałem (BGH, wyrok z 18.04.2005 — II ZR 151/03); co do zasady mogą więc Państwo przystąpić w stosunku do swojego procentu i tak go utrzymać. Wyłączenie tego prawa poboru jest dopuszczalne tylko z rzeczowym powodem i kwalifikowaną większością. Jeśli czują się Państwo pominięci, muszą działać szybko — wadliwa uchwała jest z reguły zaskarżalna, ale zaskarżenia nie wolno zwlekać.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy zbliża się termin u notariusza albo inwestor czeka na sygnał, liczy się każdy dzień — proszę opisać położenie raczej wcześniej niż później.
„Przy podwyższeniu kapitału rzadko sypie się sama uchwała — to aport i procenty są tym, na czym później zgrzyta. Kto uczciwie zrobi wycenę i wcześniej wie, gdzie wyląduje jego udział, oszczędza sobie sporu, który inni odkrywają dopiero po wpisie", mówi adwokat Sebastian Müller.
Ten artykuł dotyczy wejścia przez świeży kapitał. Jeśli dopiero zakładają Państwo spółkę albo pytają o inne tematy udziałowe, porządkujemy je w tekstach Założenie GmbH w Niemczech, Założenie UG (haftungsbeschränkt) w Niemczech, Pożyczka wspólnika w Niemczech oraz Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech — wszystkie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę