Chcą Państwo rozwijać firmę w Niemczech, nie odpowiadając majątkiem prywatnym — GmbH & Co. KG obiecuje dokładnie to, ma jednak własne pułapki

Typowe sytuacje

Stan prawny prostym językiem

GmbH & Co. KG wygląda skomplikowanie, bo splatają się w niej dwie spółki — za tym stoi jednak prosta myśl. Bierze się spółkę komandytową, w której zawsze musi być wspólnik odpowiadający bez ograniczeń, i w to miejsce wstawia się nie osobę, lecz GmbH. Formalnie dalej „ktoś" odpowiada bez ograniczeń — ale tym kimś jest spółka, której własna odpowiedzialność jest już ograniczona do jej majątku. Na końcu łańcucha nie stoi więc człowiek, który ręczy swoim domem. Aby zrozumieć, gdzie odpowiedzialność sięga i gdzie się kończy, trzeba rozdzielić trzy rzeczy: strukturę, poziomy odpowiedzialności oraz prowadzenie spółki.

Struktura — dwie spółki, jedno przedsiębiorstwo. Spółka komandytowa to spółka, której cel skierowany jest na prowadzenie działalności gospodarczej i w której odpowiedzialność części wspólników — komandytariuszy — wobec wierzycieli jest ograniczona do określonej kwoty, sumy komandytowej (Haftsumme), podczas gdy druga część — wspólnik odpowiadający osobiście (komplementariusz) — odpowiada bez ograniczeń (§ 161 ust. 1 HGB). W GmbH & Co. KG są teraz dwa poziomy. Na jednym leży sama KG z działalnością operacyjną; tu udział mają komandytariusze — zwykle Państwo i Państwa współwspólnicy. Na drugim stoi GmbH-komplementariusz, która jako jedyny wspólnik odpowiadający bez ograniczeń wstępuje do KG. Często te same osoby są zarazem komandytariuszami KG i wspólnikami GmbH-komplementariusza. Powstaje w ten sposób twór, który na zewnątrz występuje jako jedno przedsiębiorstwo, prawnie zaś składa się z dwóch splecionych spółek — a o ile prawo KG nie stanowi inaczej, do KG stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej (offene Handelsgesellschaft, § 161 ust. 2 HGB).

Odpowiedzialność komplementariusza — nieograniczona, ale tu jest nim GmbH. Wspólnik odpowiadający osobiście odpowiada wobec wierzycieli spółki osobiście i jako dłużnik solidarny (§ 126 HGB, przez § 161 ust. 2 HGB stosowany do KG); odmienne porozumienie jest wobec osób trzecich bezskuteczne. To pełna, nieograniczona odpowiedzialność — i właśnie ją w GmbH & Co. KG się rozbraja, wstawiając w to miejsce GmbH. GmbH odpowiada wprawdzie bez ograniczeń za zobowiązania KG, ale sama odpowiada tylko swoim własnym majątkiem; za GmbH nie stoi żadna osoba odpowiadająca bez ograniczeń. To właśnie owo pośrednie ograniczenie odpowiedzialności, które stanowi cały sens tej konstrukcji: nieograniczona odpowiedzialność istnieje nadal, ale prowadzi do majątku spółki kapitałowej, a nie do majątku prywatnego człowieka. (Uwaga na marginesie, że po modernizacji prawa spółek osobowych — MoPeG — przesunęło się miejsce prawne: nieograniczona odpowiedzialność stoi dziś w § 126 HGB — dawniej znany w tej roli § 128 HGB reguluje obecnie zarzuty wspólnika, a nie samą odpowiedzialność.)

Odpowiedzialność komandytariusza — do sumy komandytowej i ani centa więcej, dopóki wkład stoi. Komandytariusz odpowiada wobec wierzycieli spółki bezpośrednio, ale tylko do wysokości swojej sumy komandytowej — a odpowiedzialność ta jest wyłączona, o ile wniósł umówiony wkład (§ 171 ust. 1 HGB). To sedno całości z Państwa perspektywy jako komandytariusza: gdy wniosą Państwo wkład w wysokości sumy komandytowej wpisanej do rejestru handlowego, są Państwo wobec wierzycieli „poza grą" — osobista odpowiedzialność jest załatwiona. Do czasu wpisu suma komandytowa określa się według rzeczywiście umówionej kwoty; od wpisu — według kwoty wpisanej (§ 172 ust. 1 HGB). Ważna jest różnica między dwiema wielkościami, które często się myli: umówiony w umowie wkład obowiązkowy (Pflichteinlage) to to, co są Państwo winni w stosunku wewnętrznym spółki; suma komandytowa (Haftsumme) to kwota wpisana do rejestru, do której odpowiadają Państwo wobec wierzycieli na zewnątrz. Dopiero gdy wkład popłynął w wysokości sumy komandytowej, wchodzi w grę zwolnienie z odpowiedzialności.

Najgroźniejsza pułapka — zwrócony wkład. Teraz miejsce, w którym pozornie załatwiona odpowiedzialność komandytariusza może zmartwychwstać. O ile wkład zostaje zwrócony komandytariuszowi, uważa się go wobec wierzycieli za niewniesiony (§ 172 ust. 4 zd. 1 HGB). To samo dotyczy sytuacji, gdy komandytariusz pobiera udziały w zysku, podczas gdy jego udział kapitałowy jest przez straty obniżony poniżej sumy komandytowej — albo o ile pobranie obniża udział kapitałowy poniżej sumy komandytowej (§ 172 ust. 4 zd. 2 HGB). W przekładzie znaczy to: gdy komandytariusz wyciąga ze spółki to, co w rzeczywistości narusza jego odpowiadający wkład, jego osobista odpowiedzialność odżywa dokładnie w tym zakresie. Federalny Trybunał Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof, BGH) ujął to dobitnie: według § 172 ust. 4 HGB każdy zwrot na rzecz komandytariusza jest odpowiedzialnościotwórczy, jeśli i o ile przez to jego udział kapitałowy spada poniżej sumy komandytowej lub już wcześniej jej nie osiągał — w rozstrzygniętej sprawie chodziło nawet o zwrot agio (BGH, wyrok z 05.05.2008 — II ZR 105/07). Dla Państwa znaczy to: „wypłata", która nie jest pokryta rzeczywistym zyskiem, nie jest nagrodą, lecz odroczoną odpowiedzialnością. Może wrócić lata później — właśnie wtedy, gdy spółka najpilniej potrzebuje pieniędzy.

Działanie przed wpisem — druga pułapka. Liczy się także moment. Jeśli spółka bierze udział w obrocie prawnym, zanim zostanie wpisana do rejestru handlowego, każdy komandytariusz, który zgodził się na ten udział, odpowiada za zobowiązania powstałe do wpisu jak wspólnik odpowiadający osobiście — a więc bez ograniczeń — chyba że wierzycielowi było wiadomo, że jest on tylko komandytariuszem (§ 176 ust. 1 HGB). Kto więc zaczyna, zanim KG zostanie wpisana, traci dla tej fazy właśnie tę ochronę, o którą mu chodziło. Ograniczona odpowiedzialność komandytariusza nie jest stanem, który powstaje automatycznie z umową spółki — staje się naprawdę pewna dopiero z wpisem.

Prowadzenie spraw i reprezentacja — komandytariusz stoi z boku. Komandytariusze są wyłączeni z prowadzenia spraw (§ 164 HGB), a komandytariusz jako taki nie jest też uprawniony do reprezentowania spółki (§ 170 ust. 1 HGB). KG jest dlatego prowadzona i reprezentowana na zewnątrz przez jej jedynego wspólnika odpowiadającego osobiście — GmbH-komplementariusza. A ponieważ GmbH nie może działać sama, działa przez swojego członka zarządu (Geschäftsführer). Tak powstaje typowe sterowanie GmbH & Co. KG: członek zarządu GmbH-komplementariusza faktycznie prowadzi operacyjne przedsiębiorstwo KG. To także punkt, w którym stykają się oba światy — bo ten członek zarządu podlega z kolei surowemu kręgowi obowiązków członka zarządu GmbH, z własną, osobistą odpowiedzialnością zarządu, którą należy oddzielić od opisanej tu odpowiedzialności wspólników.

Oznaczenie formy prawnej — nie kosmetyka. Ponieważ w GmbH & Co. KG żadna osoba fizyczna nie odpowiada bez ograniczeń, firma musi to uczynić widocznym. Firma KG i tak musi zawierać oznaczenie „Kommanditgesellschaft" albo powszechnie zrozumiały skrót (§ 19 ust. 1 pkt 3 HGB); jeśli dodatkowo żadna osoba fizyczna nie odpowiada osobiście, firma musi zawierać oznaczenie wskazujące ograniczenie odpowiedzialności (§ 19 ust. 2 HGB) — stąd dodatek „GmbH & Co. KG". To nie formalizm: obrót gospodarczy ma na pierwszy rzut oka rozpoznać, że za przedsiębiorstwem nie stoi żadna osoba odpowiadająca bez ograniczeń. Kto ten dodatek pomija albo zniekształca, naraża się na zarzut wprowadzania w błąd co do stosunków odpowiedzialności.

Praktyka Dwa zdania najlepiej mieć przed oczami jako komandytariusz. Po pierwsze: to, co sobie wypłacam, musi być pokryte rzeczywistym zyskiem — inaczej ściągam z powrotem swoją już załatwioną odpowiedzialność (§ 172 ust. 4 HGB). Zanim przyjmą Państwo wypłatę, powinni wiedzieć, czy Państwa konto kapitałowe jest powyżej sumy komandytowej. Po drugie: nie zaczynam w imieniu KG, zanim nie zostanie wpisana — inaczej odpowiadam za tę fazę jak pełny wspólnik (§ 176 HGB). Oba błędy są takie, że nie widać ich, gdy się je popełnia, a rachunek wystawiają dopiero w kryzysie.

Ten artykuł dotyczy GmbH & Co. KG jako formy prawnej. Gdy chodzi o czyste założenie samego GmbH-komplementariusza — umowę spółki, kapitał zakładowy, wniesienie kapitału — proszę przeczytać Założenie spółki GmbH w Niemczech; o osobistej odpowiedzialności tego, kto prowadzi GmbH-komplementariusza, mowa jest w Odpowiedzialność członka zarządu.

Jak postępować

• Sprawdzić, czy GmbH & Co. KG jest dla Państwa właściwą formą

  Ta forma pasuje przede wszystkim wtedy, gdy chcą Państwo połączyć ochronę odpowiedzialności z ruchliwością spółki osobowej — na przykład przy elastycznym podziale zysku, strukturach rodzinnych albo przyjmowaniu wspólników. Proszę zważyć to przeciw złożoności: prowadzą Państwo trwale dwie spółki, każdą z własną księgowością i własnymi formalnościami. Czy to się opłaca, zależy od Państwa celów — to należy wyjaśnić przed założeniem, a nie po nim.

• Ustawić strukturę czysto — myśleć oba poziomy razem

  GmbH-komplementariusz i KG splatają się ze sobą: udziały, prowadzenie spraw, podział zysku oraz to, kto w której spółce ma jaką rolę, muszą do siebie pasować. Kto patrzy tylko na KG, a GmbH traktuje jako pustą „skorupę", wbudowuje punkty tarcia. Umowy obu poziomów należy uzgodnić ze sobą.

• Świadomie ustalić sumę komandytową i wkład — oraz wkład wnieść

  Wpisana do rejestru suma komandytowa określa, do jakiej kwoty odpowiadają Państwo jako komandytariusz na zewnątrz; dopiero wniesiony wkład tę odpowiedzialność wyłącza (§ 171 ust. 1 HGB). Proszę świadomie ustalić sumę komandytową i zadbać, aby wkład rzeczywiście popłynął i był udokumentowany — to przełącznik, który wyłącza Państwa osobistą odpowiedzialność.

• Występować w imieniu KG dopiero po wpisie

  Kto przed wpisem działa w imieniu KG i zgadza się na udział w obrocie, odpowiada za powstałe do tej pory zobowiązania jak pełny wspólnik (§ 176 ust. 1 HGB). Proszę wstrzymać większe transakcje, dopóki rejestr nie dokona wpisu — albo jednoznacznie wyjaśnić kontrahentowi, że chodzi o KG jeszcze niewpisaną i że są Państwo tylko komandytariuszem.

• Mierzyć wypłaty sumą komandytową

  Zanim jako komandytariusz każą sobie Państwo coś wypłacić, proszę wyjaśnić, czy wypłata jest pokryta rzeczywistym zyskiem, czy też obniża Państwa udział kapitałowy poniżej sumy komandytowej. W tym drugim przypadku Państwa odpowiedzialność odżywa w wysokości wypłaty (§ 172 ust. 4 HGB) — rachunek, którego oszczędzą sobie Państwo jednym spojrzeniem na konto kapitałowe.

Częste błędy — i jak ich uniknąć

• Pobierać wypłaty, które nie są rzeczywistym zyskiem

  Kto jako komandytariusz każe sobie wypłacać, choć jego udział kapitałowy jest poniżej sumy komandytowej lub przez to poniżej niej spada, ściąga z powrotem swoją już wygasłą odpowiedzialność (§ 172 ust. 4 HGB). Federalny Trybunał Sprawiedliwości uznaje za wystarczający każdy taki zwrot (BGH, wyrok z 05.05.2008 — II ZR 105/07). Proszę przed każdym pobraniem sprawdzić, czy jest pokryte zyskiem — inaczej zapłacą Państwo później wierzycielom to, co dziś sobie biorą.

• Zaczynać w imieniu KG, zanim zostanie wpisana

  Przed wpisem zgadzający się komandytariusz odpowiada za powstałe zobowiązania jak wspólnik odpowiadający osobiście (§ 176 ust. 1 HGB). Ochrona ograniczonej odpowiedzialności staje się pewna dopiero z wpisem do rejestru — do tego czasu każda transakcja w imieniu jeszcze niewpisanej KG to Państwa osobiste ryzyko, jeśli wierzyciel nie znał Państwa pozycji komandytariusza.

• Skracać lub zniekształcać oznaczenie formy prawnej

  Ponieważ w GmbH & Co. KG żadna osoba fizyczna nie odpowiada bez ograniczeń, firma musi wskazywać ograniczenie odpowiedzialności (§ 19 ust. 2 HGB) — stąd „GmbH & Co. KG". Kto ten dodatek pomija albo występuje tak, jakby stała za nim osoba odpowiadająca bez ograniczeń, wprowadza w błąd co do stosunków odpowiedzialności i ryzykuje, że da się na tym przytrzymać.

• Zaniedbywać GmbH-komplementariusza jako pustą skorupę

  To GmbH nosi w tej strukturze nieograniczoną odpowiedzialność — i jest prowadzona przez swojego członka zarządu. Kto traktuje poziom GmbH po macoszemu, zaniedbuje jej formalności albo pozwala jej członkowi zarządu zapomnieć o własnych obowiązkach, zagraża całej konstrukcji. Członek zarządu GmbH-komplementariusza stoi we własnym, osobistym kręgu obowiązków (o tym Odpowiedzialność członka zarządu).

Koszty i czas

GmbH & Co. KG jest bardziej złożona niż pojedyncza spółka, ponieważ zakłada się i trwale prowadzi dwie spółki: GmbH-komplementariusza z notarialną umową spółki i zgłoszeniem do rejestru handlowego oraz samą KG. Przy kształtowaniu koszty powstają przede wszystkim u notariusza — za umowę spółki GmbH i zgłoszenia — oraz za adwokackie uzgodnienie obu umów spółek ze sobą. Nakład rośnie wraz z liczbą wspólników, z indywidualnymi regulacjami dotyczącymi podziału zysku, sukcesji i udziału oraz z pytaniem, czy te same osoby stoją na obu poziomach. Na bieżąco dochodzą podwójne formalności.

Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy wystarczy szczupła struktura standardowa, czy też stosunki udziałowe, podział zysku i sukcesja muszą być skrojone na miarę przez oba poziomy — rozstrzyga się to dopiero, gdy poznamy Państwa zamierzenie. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane wyjściowe.