Dni nieobecności się mnożą, zastępstwo się wykrusza, aż w końcu pojawia się pytanie, czy można się rozstać. „Chory" samo w sobie nie jest przyczyną wypowiedzenia — ale i beznadziejnym przypadkiem to nie jest. Czy wypowiedzenie z powodu choroby (krankheitsbedingte Kündigung) utrzyma się przed niemieckim sądem pracy (Arbeitsgericht), rozstrzyga się według stałej kolejności badania i według procedury, którą wielu pracodawców pomija: zarządzania reintegracją zawodową (bEM). Poniżej czytają Państwo, na czym zależy, zanim zrobią Państwo pierwszy krok.
Krótkie zwolnienia, raz tu, raz tam, przez lata się sumują. Nieobecności odczuwalnie obciążają zakład, a końca nie widać. Częste krótkie choroby mogą udźwignąć wypowiedzenie — ale tylko wtedy, gdy dni nieobecności z przeszłości dają wiarygodną prognozę na przyszłość.
Pracownik jest długotrwale chory, powrót niepewny, stanowisko faktycznie osierocone. Tu pojawia się pytanie, czy i kiedy da się przewidzieć, że zdolność do pracy w dłuższej perspektywie nie wróci — i co musieli Państwo wcześniej przedsięwziąć.
Pracownik wprawdzie jest, ale zdrowotnie da się go zatrudnić już tylko w ograniczonym zakresie. Zanim pomyślą Państwo o rozstaniu, stoi pytanie o stanowisko dostosowane do stanu zdrowia — dokładnie ten punkt ma wyjaśnić bEM.
Być chorym to nie zarzut i nie naruszenie obowiązków — dlatego wypowiedzenie z powodu choroby nie jest wypowiedzeniem z przyczyn zachowania. Jest ono najważniejszym przypadkiem zastosowania wypowiedzenia z przyczyn leżących w osobie (personenbedingte Kündigung): powód leży w osobie pracownika, choć nie obarcza go żadna wina. W zakładach objętych ochroną przed wypowiedzeniem także ono musi być uzasadnione społecznie, czyli uwarunkowane przyczynami leżącymi w osobie pracownika (§ 1 ust. 2 KSchG). A ponieważ upomnienie (Abmahnung) tu nie działa — nie można nikogo ostrzegać za to, że zachorował — sądy sięgają po własne, stopniowane badanie.
Według utrwalonego orzecznictwa niemieckiego Federalnego Sądu Pracy skuteczność wypowiedzenia z powodu choroby bada się w trzech stopniach: musi istnieć negatywna prognoza zdrowotna (stopień pierwszy), musi z niej wynikać istotne naruszenie interesów zakładu (stopień drugi), a wyważenie interesów musi wykazać, że obciążenie nie jest już dla pracodawcy słusznie do zniesienia (stopień trzeci) (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09). Odpada choćby jeden stopień, a wypowiedzenie nie utrzyma się — a ciężar dowodu na okoliczności uzasadniające wypowiedzenie spoczywa na Państwu jako pracodawcy (§ 1 ust. 2 zd. 4 KSchG).
Praktyka Częste błędne wyobrażenie: „Sześć tygodni wynagrodzenia za czas choroby minęło, więc mogę wypowiedzieć". Jedno z drugim nie ma nic wspólnego. Sześć tygodni ogranicza tylko to, jak długo wypłacają Państwo wynagrodzenie dalej — nie jest to kryterium wypowiedzenia. Jak długo trzeba płacić w razie choroby, to osobne pytanie o wynagrodzenie za czas choroby (Entgeltfortzahlung); czy wypowiedzenie udźwignie, rozstrzyga się według trzystopniowego badania.
Nie chodzi o przeszłość, lecz o przyszłość: w chwili wypowiedzenia obiektywne fakty muszą przemawiać za tym, że należy liczyć się z dalszymi istotnymi chorobami. Nieobecności z przeszłości są przy tym poszlaką — jeśli przez lata powtarzają się choroby, przemawia to za odpowiednim rozwojem w przyszłości. Przy długotrwałej chorobie dla prognozy wystarczy, że przywrócenie zdolności do pracy jest niepewne i że w najbliższych 24 miesiącach nie można liczyć się z inną prognozą (BAG, wyrok z 12 kwietnia 2002 r. — 2 AZR 148/01). Miarodajna jest zawsze chwila wypowiedzenia; co dzieje się później, dla prognozy się nie liczy.
Spodziewane nieobecności muszą istotnie obciążać zakład. Mogą to być zakłócenia toku pracy — praca zalega, zastępstwa trzeba organizować na stałe — albo obciążenia gospodarcze, na przykład powracające koszty wynagrodzenia za czas choroby. W tym miejscu, i tylko tutaj, koszty sześciotygodniowego wynagrodzenia mogą grać rolę. Przy trwałej niezdolności do pracy wskutek choroby istotne naruszenie z reguły należy przyjąć bez dalszych ustaleń (BAG, wyrok z 12 kwietnia 2002 r. — 2 AZR 148/01).
Na końcu następuje wyważenie: czy dalsze zatrudnienie jest jeszcze dla Państwa do zniesienia? Na szali stają staż zakładowy, wiek, obowiązki alimentacyjne, przyczyna choroby (na przykład wypadek przy pracy) oraz pytanie, jak bardzo zakład rzeczywiście cierpi. Dopiero gdy obciążenie przekracza granicę, której słusznie nie da się już znieść, wypowiedzenie jest uzasadnione (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09).
To badanie orzecznictwo porządkuje według czterech grup przypadków, z których każda ma własne wymogi: częste krótkie choroby, długotrwała choroba, trwała niezdolność do pracy oraz obniżona wydajność wskutek choroby. Proszę najpierw przyporządkować przypadek — od tego zależy, co muszą Państwo wykazać.
Jeśli pracownik w ciągu roku był niezdolny do pracy dłużej niż sześć tygodni — nieprzerwanie albo wielokrotnie — są Państwo zobowiązani wyjaśnić z nim, a jeśli jest, także z przedstawicielstwem interesów, jak przezwyciężyć niezdolność do pracy i zachować stanowisko. To jest zarządzanie reintegracją zawodową (bEM) (§ 167 ust. 2 SGB IX). Obowiązuje ono dla wszystkich zatrudnionych, nie tylko dla osób z niepełnosprawnością, i również wtedy, gdy w zakładzie w ogóle nie ma rady zakładowej (Betriebsrat) (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09).
A teraz punkt rozstrzygający dla Państwa wypowiedzenia: bEM nie jest formalną przesłanką skuteczności. Jeśli go Państwo zaniechali, wypowiedzenie z tego powodu nie jest automatycznie bezskuteczne (BAG, wyrok z 12 lipca 2007 r. — 2 AZR 716/06). Ale bEM konkretyzuje zasadę proporcjonalności — z jego pomocą da się znaleźć środki łagodniejsze niż wypowiedzenie, na przykład przebudowę stanowiska albo zatrudnienie na innym miejscu. Kto tej szansy nie wykorzystał, nie może z własnej bezczynności czerpać korzyści: ponoszą Państwo wtedy rozszerzony ciężar przytoczenia i muszą konkretnie oraz wyczerpująco wykazać, że także prawidłowo przeprowadzone bEM nie przyniosłoby pozytywnego wyniku, a więc wypowiedzenie i tak nie dałoby się uniknąć (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09). Przeprowadzenie tego dowodu jest w praktyce trudne — właśnie na tym rozbija się wiele wypowiedzeń z powodu choroby.
Praktyka Jednorazowe zaproponowanie bEM nie chroni na stałe. Jeśli pracownik w ciągu roku po zakończeniu bEM znów choruje dłużej niż sześć tygodni, co do zasady trzeba przeprowadzić nowe bEM (BAG, wyrok z 18 listopada 2021 r. — 2 AZR 138/21). I nawet wcześniejsza odmowa ze strony pracownika Państwa nie zwalnia: przy nowym obrazie chorobowym albo po dłuższym czasie muszą Państwo zaprosić ponownie.
Proszę zaprosić na piśmie, wskazać cel, przeznaczenie oraz rodzaj i zakres zbieranych danych, i uzyskać zgodę (§ 167 ust. 2 SGB IX). Proszę odnotować, kiedy Państwo zaprosili, co omówiono i jakie środki sprawdzono. Te akta są w procesie Państwa najważniejszym dowodem — od nich zależy, czy w ogóle unikną Państwo rozszerzonego ciężaru przytoczenia.
Proszę prowadzić dla każdego pracownika przejrzyste zestawienie czasów nieobecności. Dla negatywnej prognozy liczy się chwila wypowiedzenia — proszę zebrać obiektywne przesłanki, które każą oczekiwać dalszych chorób, zanim wypowiedzą Państwo umowę, a nie potem.
Zanim wypowiedzą Państwo umowę: czy jest stanowisko dostosowane do stanu zdrowia, przebudowa zadań, przeniesienie, stopniowa reintegracja? Proszę sprawdzić to w sposób udokumentowany — a nie dopiero wtedy, gdy pozew leży na stole.
Proszę przed decyzją zanotować punkty, które przemawiają za kontynuacją i przeciw niej: staż zakładowy, wiek, obowiązki alimentacyjne, przyczyna choroby, konkretne obciążenie zakładu. Wypowiedzenie „z brzucha" rzadko wytrzymuje trzeci stopień badania.
Jeśli jest rada zakładowa, trzeba ją przed każdym wypowiedzeniem w pełni wysłuchać — inaczej wypowiedzenie jest bezskuteczne już z tego powodu (§ 102 BetrVG). Jak w ogóle przygotować wypowiedzenie z perspektywy pracodawcy, czytają Państwo osobno.
Gdy pracownik wniesie powództwo o ochronę przed wypowiedzeniem (Kündigungsschutzklage), sprawa trafia przed sąd pracy, gdzie w pierwszej instancji każda strona ponosi własne koszty adwokata sama — nawet gdy Państwo wygrają. Termin ugodowy (Gütetermin) następuje zwykle kilka tygodni po wpłynięciu pozwu; gdy nie dochodzi do porozumienia, następuje termin przed izbą (Kammertermin), a postępowanie ciągnie się miesiącami. Przy wypowiedzeniach z powodu choroby najdroższy błąd rzadko tkwi w samym sporze, lecz w luce przed nim: pominięte bEM, nieudokumentowana prognoza, niesprawdzona alternatywa. Kto te etapy poprzedzające rzetelnie odrobił, wchodzi na termin z solidną przyczyną — a to obniża zarówno ryzyko, jak i wysokość odprawy (Abfindung).
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: co dany przypadek oznacza pod względem nakładu i ryzyka, da się rzetelnie ocenić dopiero po wglądzie w przebieg nieobecności, historię bEM i możliwości zatrudnienia. Rząd wielkości poznają Państwo, gdy tylko będziemy wiedzieć, o co chodzi. Pozostałe sprawy kadrowe zebraliśmy w dziale Pracodawca i kadry.
Jest to możliwe, ale tylko pod ścisłymi warunkami. Nieobecności z przeszłości muszą udźwignąć negatywną prognozę na przyszłość, obciążenie zakładu musi być istotne, a wyważenie interesów musi wypaść na Państwa korzyść (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09). Kilka zwolnień więcej niż zwykle to za mało.
Tak. Obowiązek powstaje już przez to samo, że pracownik w ciągu roku był niezdolny do pracy dłużej niż sześć tygodni (§ 167 ust. 2 SGB IX) — niezależnie od Państwa zamiarów co do wypowiedzenia. Kto pominie bEM, tego w procesie dotyka rozszerzony ciężar przytoczenia, a ten jest trudny do udźwignięcia.
Nie automatycznie. bEM nie jest formalną przesłanką skuteczności (BAG, wyrok z 12 lipca 2007 r. — 2 AZR 716/06). Ale muszą Państwo wtedy konkretnie wykazać, że także prawidłowe bEM nie zapobiegłoby wypowiedzeniu (BAG, wyrok z 30 września 2010 r. — 2 AZR 88/09). Jeśli się to nie uda, wypowiedzenie upada — mimo istotnych nieobecności.
Na ten moment tak: jeśli pracownik odmówi prawidłowo zaproponowanego bEM, Państwo swój obowiązek wypełnili. Ale nie obowiązuje to na stałe. Jeśli później znów zachoruje dłużej niż sześć tygodni, co do zasady muszą go Państwo zaprosić ponownie (BAG, wyrok z 18 listopada 2021 r. — 2 AZR 138/21). Proszę zawsze dokumentować propozycję i odmowę na piśmie.
Nie — to dwa osobne pytania. Sześć tygodni określa tylko, jak długo wypłacają Państwo wynagrodzenie dalej. Dla wypowiedzenia liczy się trzystopniowe badanie. Koszty wynagrodzenia za czas choroby mogą co najwyżej wejść na drugim stopniu jako obciążenie gospodarcze, nigdy jednak same w sobie nie są przyczyną wypowiedzenia.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy zbliża się wypowiedzenie albo biegnie termin, liczy się każdy dzień — proszę opisać sprawę raczej wcześniej niż później.
„Większość wypowiedzeń z powodu choroby nie rozbija się o chorego pracownika, lecz o rozmowę, którą wcześniej się sobie darowano — bEM nie jest formalnością do odhaczenia, jest Państwa najlepszym zabezpieczeniem", mówi adwokat Sebastian Müller.
Opiszą Państwo krótko, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę