Jako członek zarządu (Geschäftsführer, prezes) niemieckiej GmbH albo członek zarządu (Vorstand) niemieckiej AG prowadzą Państwo przedsiębiorstwo i codziennie podejmują decyzje, które mogą też pójść źle. Transakcja przynosi stratę, inwestycja się nie powiedzie — i nagle własna spółka, nowy członek zarządu albo syndyk masy upadłości zarzucają Państwu właśnie tę decyzję i żądają wyrównania z Państwa majątku prywatnego. Na taki wypadek istnieje ubezpieczenie D&O (odpowiedzialności członków zarządu). Ale czy na koniec zadziała, rozstrzyga się nie w chwili szkody, lecz o wiele wcześniej: przy ukształtowaniu polisy i przy pytaniu, jak przygotowali Państwo swoje decyzje. Poniżej wyjaśniamy, kiedy jako organ odpowiadają Państwo osobiście według niemieckiego prawa spółek, co daje D&O — i gdzie czają się pułapki.
Inwestycja się nie powiodła, umowa przyniosła stratę — a teraz ma to być Państwa wina. Wspólnicy, następca albo syndyk masy upadłości czynią Państwu z decyzji zarzut według § 43 GmbHG albo § 93 AktG i żądają wyrównania. Teraz rozstrzyga, czy decyzję przygotowali i udokumentowali Państwo czysto — i czy Państwa D&O w ogóle obejmuje ten przypadek odpowiedzialności wewnętrznej.
Roszczenie zostaje podniesione dopiero wtedy, gdy dawno nie ma już Państwa w organie albo zmienili Państwo polisę. Ponieważ D&O regularnie wiąże ochronę z momentem zgłoszenia roszczenia (zasada claims-made), a nie z momentem naruszenia obowiązku, właśnie tu może rozewrzeć się luka — między starą a nową polisą albo po ustąpieniu z funkcji. Kto nie uregulował tego wcześniej, zostaje bez ochrony.
Zgłaszają Państwo szkodę — a ubezpieczyciel wskazuje na umyślność, na spóźnione zgłoszenie albo na oświadczenia przy zawarciu umowy, które dziś widzi inaczej. Z domniemanej ochrony rodzi się drugi spór: nie tylko ze spółką o odpowiedzialność, lecz z ubezpieczycielem o ochronę. Czy polisa zadziała, zależy od jej warunków — i od tego, jak zgłoszono szkodę.
Kto prowadzi spółkę, stoi we własnym kręgu obowiązków. Z jego naruszenia może powstać całkiem osobista odpowiedzialność majątkiem prywatnym — i dotyka ona Państwa niezależnie od tego, że sama spółka odpowiada tylko swoim majątkiem. Ubezpieczenie D&O zaczepia się właśnie o tę odpowiedzialność osobistą. Żeby zrozumieć, co daje i gdzie leżą jego granice, trzeba najpierw poznać samą odpowiedzialność.
Odpowiedzialność wewnętrzna — jądro odpowiedzialności menedżera. Jako członek zarządu GmbH muszą Państwo w sprawach spółki stosować staranność sumiennego kupca (§ 43 ust. 1 GmbHG). Jeśli naruszą Państwo swoje obowiązki i przez to powstanie spółce szkoda, odpowiadają Państwo wobec niej odszkodowawczo — jeśli w grę wchodzi kilku członków zarządu, solidarnie, każdy za całość (§ 43 ust. 2 GmbHG). Dla członka zarządu AG obowiązuje to odpowiednio: ma stosować staranność porządnego i sumiennego kierownika przedsiębiorstwa (§ 93 ust. 1 zd. 1 AktG); kto narusza swoje obowiązki, jest zobowiązany wobec spółki do naprawienia szkody jako dłużnik solidarny (§ 93 ust. 2 zd. 1 AktG). Ta odpowiedzialność wewnętrzna — spółka bierze do odpowiedzialności własny organ — jest w praktyce najczęstszym przypadkiem, do którego potrzebna jest D&O.
Tarcza ochronna dla decyzji przedsiębiorczych: Business Judgment Rule. Nie znaczy to, że odpowiadają Państwo za każdą chybioną decyzję. Przedsiębiorstwo prowadzi ten, kto waży szanse i ryzyka — a niejeden zakład kończy się źle. Dla decyzji przedsiębiorczych obowiązuje dlatego wolny od odpowiedzialności margines działania. Ustawa mówi to jasno: „Naruszenie obowiązku nie zachodzi, jeśli członek zarządu przy decyzji przedsiębiorczej mógł rozsądnie przyjąć, że działa na podstawie odpowiednich informacji dla dobra spółki" (§ 93 ust. 1 zd. 2 AktG). Ta Business Judgment Rule stoi wyraźnie w prawie akcyjnym; dla członka zarządu GmbH przejęło ją orzecznictwo. Rozstrzygające są w niej dwa słowa: odpowiednie informacje. Zwolnienie z odpowiedzialności działa tylko wtedy, gdy Państwa decyzja opiera się na starannie ustalonej podstawie informacyjnej. Kto decyduje „z brzucha" i niczego nie utrwala, nie może się później powołać na tarczę ochronną — bo jeśli w sporze staranność jest wątpliwa, ciężar dowodu niesie sam organ (§ 93 ust. 2 zd. 2 AktG). Właśnie dlatego dokumentacja Państwa decyzji to nie papierologia, lecz różnica między ochroną a odpowiedzialnością.
Odpowiedzialność wewnętrzna i zewnętrzna — dwa kierunki. Obok odpowiedzialności wewnętrznej wobec własnej spółki stoi odpowiedzialność zewnętrzna wobec osób trzecich. Co do zasady osoby trzecie zawierają umowy ze spółką, nie z Państwem osobiście — odpowiedzialność zewnętrzna organu jest wyjątkiem i wiąże się ze szczególnymi podstawami (np. naruszeniem ustawy ochronnej). Dla D&O rozróżnienie to jest ważne: dobra polisa obejmuje oba kierunki. Praktycznie doniosłym i zarazem najtrudniejszym przypadkiem pozostaje jednak odpowiedzialność wewnętrzna, bo to spółka, która płaci za umowę, jest zarazem tą, która podnosi roszczenie.
Czym D&O jest — a czym nie jest. Ubezpieczenie D&O (Directors-and-Officers) to ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za działalność w organie. Jak każde ubezpieczenie OC ma podwójną funkcję: odpiera nieuzasadnione roszczenia i zwalnia Państwa z roszczeń uzasadnionych. Z reguły to spółka zawiera polisę i ubezpiecza tym samym swoje organy — chronionym interesem jest więc nie tylko interes własny, lecz właśnie także interes działających osób. Czego D&O regularnie nie obejmuje: umyślnych i świadomych naruszeń obowiązku. Kto celowo szkodzi spółce, zostaje bez ochrony. To wyłączenie i kolejne wynikają z każdorazowych warunków ubezpieczenia (OWU) i ich wykładni w orzecznictwie — warunki różnią się od polisy do polisy znacznie, dlatego niezbędne jest sięgnięcie do konkretnego brzmienia klauzul.
Zasada claims-made — pułapka w upływie czasu. Umowy D&O z reguły wiążą ochronę ubezpieczeniową nie z momentem naruszenia obowiązku, lecz z momentem, w którym roszczenie po raz pierwszy zostaje podniesione przeciwko Państwu — to tak zwana zasada zgłoszenia roszczenia (claims-made). Ma to nieprzyjemną konsekwencję: dzisiejsze naruszenie obowiązku może stać się roszczeniem dopiero za lata, gdy obowiązuje już inna polisa albo żadna. Czy istnieje wtedy jeszcze ochrona, zależy od ochrony wstecznej, terminów zgłoszenia następczego (Nachmeldefristen) i uregulowań przejściowych między starą a nową polisą. To umowne kwestie ukształtowania, które trzeba rozwiązać przed szkodą — potem jest za późno.
Udział własny członka zarządu AG — przepisany przez ustawę. Przy AG ustawa idzie o krok dalej: jeśli spółka zawiera dla członka zarządu ubezpieczenie przeciwko ryzykom z jego działalności zawodowej, „musi być przewidziany udział własny w wysokości co najmniej 10 procent szkody, do co najmniej wysokości 1,5-krotności stałego rocznego wynagrodzenia członka zarządu" (§ 93 ust. 2 zd. 3 AktG). Członek zarządu ma więc w przypadku szkody odczuwalnie sam ponosić część ciężaru — D&O nie zdejmuje z niego całkowicie odpowiedzialności osobistej. Ważne dla rozgraniczenia: ten przymusowy udział własny dotyczy zarządu AG. Dla członków rady nadzorczej ustawa odsyła do § 93 z wyłączeniem ustępu 2 zdania 3 (§ 116 zd. 1 AktG) — ustawowy udział własny właśnie więc rady nadzorczej nie dotyczy. A dla członka zarządu GmbH nie ma odpowiedniego ustawowego obowiązku udziału własnego; tu udział własny jest kwestią ukształtowania umowy.
Praktyka O D&O większość myśli dopiero, gdy roszczenie leży już na stole — a wtedy wszelkie kształtowanie jest skończone. Dwie rzeczy rozstrzygają wcześniej o wszystkim: czy Państwa ważne decyzje mają udokumentowaną podstawę informacyjną (inaczej nie zadziała Business Judgment Rule) i czy Państwa polisa bez luki przylega do poprzedniej (inaczej claims-made obróci się przeciwko Państwu). Kto raz czysto ustawi jedno i drugie, w razie potrzeby ma coś w ręku.
Przy istotnych transakcjach niech Państwo utrwalą, jakie informacje mieli, jakie alternatywy rozważali i dlaczego zdecydowali się tak, a nie inaczej. To nie formalność: właśnie ta podstawa rozstrzyga, czy zadziała dla Państwa tarcza ochronna decyzji przedsiębiorczej (§ 93 ust. 1 zd. 2 AktG; dla GmbH przejęta przez orzecznictwo) — a ponieważ w sporze niosą Państwo ciężar dowodu (§ 93 ust. 2 zd. 2 AktG), liczy się tylko to, co potrafią Państwo wykazać.
D&O nie jest produktem standardowym. To, czy są Państwo członkiem zarządu GmbH, członkiem zarządu AG czy członkiem rady nadzorczej, zmienia to, czego wymaga ustawa i co powinna dawać polisa — od przymusowego udziału własnego zarządu AG (§ 93 ust. 2 zd. 3 AktG) po pytanie, czy odpowiedzialność wewnętrzna jest wystarczająco objęta. Niech Państwo zlecą sprawdzenie, czy polisa naprawdę udźwignie Państwa ryzyka.
Przy zawarciu i przy zmianie D&O niech Państwo wyjaśnią, jak ukształtowane są ochrona wsteczna i terminy zgłoszenia następczego — oraz co obowiązuje przy ustąpieniu z funkcji. Ponieważ ochrona wiąże się z reguły ze zgłoszeniem roszczenia, właśnie tu rozstrzyga się, czy dzisiejsze działanie będzie za lata jeszcze objęte. Tę lukę można zamknąć tylko wcześniej.
Gdy tylko roszczenie zagraża albo zostaje podniesione, liczy się terminowe i prawidłowe zgłoszenie ubezpieczycielowi — spóźnione albo niekompletne zgłoszenia to częsty powód, dla którego ochrona staje pod znakiem zapytania. Niech Państwo w razie wątpliwości zgłoszą wcześniej i zlecą fachowe poprowadzenie zgłoszenia, zamiast załatwiać je mimochodem.
Gdy w powietrzu wisi żądanie osobiste, prowadzą Państwo często dwa spory jednocześnie: odparcie roszczenia odpowiedzialnościowego wobec spółki i zabezpieczenie ochrony wobec ubezpieczyciela. Jedno musi być uzgodnione z drugim — to, co wyjaśnią Państwo w sporze o odpowiedzialność, może dotknąć ochrony. To uzgodnienie jest jądrem skutecznej obrony.
Tarcza ochronna decyzji przedsiębiorczej działa tylko wtedy, gdy decyzja opiera się na odpowiedniej podstawie informacyjnej (§ 93 ust. 1 zd. 2 AktG). Bez dokumentacji tej podstawy staną Państwo w procesie z pustymi rękami — i poniosą ciężar dowodu przeciwko sobie (§ 93 ust. 2 zd. 2 AktG). To najdroższy błąd odpowiedzialności menedżera i zdarza się w codzienności bez przerwy.
D&O obejmuje naruszenia obowiązku staranności — nie umyślne szkodzenie spółce, które z reguły jest wyłączone. Kto w kryzysie liczy na „ubezpieczenie i tak zapłaci" i zatwierdza ryzykowne płatności, może przeliczyć się podwójnie: odpowiedzialność jest, ochrony nie ma. Co Państwa polisa naprawdę udźwignie, stoi w jej warunkach, nie w prospekcie.
Kto zmienia D&O albo ustępuje z funkcji, nie wyjaśniwszy ochrony wstecznej i terminów zgłoszenia następczego, ryzykuje, że później podniesione roszczenie nie wpadnie do żadnej z polis (zasada claims-made). Uregulowanie przejściowe należy załatwić przed zmianą — potem luki nie da się już zamknąć.
Spóźnione albo dziurawe zgłoszenie szkody to klasyczny punkt zaczepienia dla ubezpieczyciela, by zakwestionować ochronę. Gdy tylko roszczenie pojawia się na horyzoncie, należy je zgłosić — starannie i z oglądem na to, jak zgłoszenie ma się do obrony w sprawie odpowiedzialności.
Przy odpowiedzialności menedżera wczesność rozstrzyga niemal wszystko. Kto już przy zawarciu albo zmianie skroi D&O na własną rolę — odpowiedzialność wewnętrzna, udział własny, przejścia claims-made — i kto ważne decyzje od początku czysto udokumentuje, często zapobiega, by z zarzutu w ogóle powstała nieobjęta odpowiedzialność osobista. To najtańsza droga. Kto reaguje dopiero, gdy spółka już żąda, a ubezpieczyciel się broni, walczy na dwóch frontach naraz — także to jest możliwe, ale stawka jest wyższa.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy chodzi o sprawdzenie i ukształtowanie polisy, o odparcie konkretnego roszczenia, czy o dochodzenie ochrony wobec ubezpieczyciela, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy Państwa rolę, warunki Państwa D&O i stan sprawy. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko dowiemy się, o co chodzi.
Tak, w stosunku wewnętrznym wobec własnej spółki. Jeśli naruszą Państwo staranność sumiennego kupca i przez to powstanie szkoda, odpowiadają Państwo wobec spółki osobiście odszkodowawczo; kilku członków zarządu odpowiada solidarnie (§ 43 ust. 1, ust. 2 GmbHG). Dla członka zarządu AG obowiązuje to odpowiednio (§ 93 ust. 1 zd. 1, ust. 2 zd. 1 AktG). Płaszcz spółki chroni spółkę, nie automatycznie Państwa. Właśnie przeciwko temu osobistemu roszczeniu skierowane jest ubezpieczenie D&O.
Nie. Dla decyzji przedsiębiorczych obowiązuje wolny od odpowiedzialności margines działania: naruszenie obowiązku nie zachodzi, jeśli rozsądnie mogli Państwo przyjąć, że działają na podstawie odpowiednich informacji dla dobra spółki (Business Judgment Rule, § 93 ust. 1 zd. 2 AktG; dla GmbH przejęta przez orzecznictwo). Warunkiem jest odpowiednia podstawa informacyjna. Jeśli jej brak albo nie potrafią jej Państwo wykazać, ochrona nie działa — bo w sporze organ niesie ciężar dowodu (§ 93 ust. 2 zd. 2 AktG). Dlatego dokumentacja jest tak ważna.
D&O to ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za Państwa działalność w organie. Bada podniesione przeciwko Państwu roszczenia, odpiera nieuzasadnione i zwalnia Państwa z uzasadnionych. Z reguły nie objęte są umyślne i świadome naruszenia obowiązku. Dokładny zakres — jakie roszczenia, jakie wyłączenia, jakie terminy — wynika z warunków konkretnej polisy, które od umowy do umowy znacznie się różnią. Dlatego na pytanie „czy moja D&O zapłaci?" można odpowiedzieć tylko przy konkretnym brzmieniu warunków, nie ogólnie.
Umowy D&O z reguły wiążą ochronę nie z momentem Państwa działania, lecz z momentem, w którym roszczenie po raz pierwszy zostaje przeciwko Państwu podniesione. To może być o lata później — obowiązuje wtedy być może inna polisa albo żadna. Czy taka późna szkoda jest objęta, zależy od ochrony wstecznej, terminów zgłoszenia następczego i reguł przejściowych przy zmianie polisy albo ustąpieniu z funkcji. Tę lukę można ukształtować tylko wcześniej, nie w chwili szkody.
Bo tak nakazuje ustawa: jeśli spółka zawiera dla członka zarządu AG ubezpieczenie D&O, musi być przewidziany udział własny w wysokości co najmniej 10 procent szkody, do co najmniej 1,5-krotności stałego rocznego wynagrodzenia (§ 93 ust. 2 zd. 3 AktG). Członek zarządu ma w przypadku szkody odczuwalnie sam współodpowiadać. Dla członków rady nadzorczej ten przymusowy udział własny właśnie nie obowiązuje (§ 116 zd. 1 AktG odsyła do § 93 z wyłączeniem ustępu 2 zdania 3), a dla członka zarządu GmbH nie ma odpowiedniego obowiązku ustawowego — tam udział własny jest kwestią negocjacji.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy w powietrzu wisi osobiste żądanie albo należy zgłosić szkodę ubezpieczycielowi, liczy się każdy dzień — proszę opisać sytuację raczej wcześniej niż później.
„Odpowiedzialność osobista rzadko bierze się z jednej wielkiej chybionej decyzji, lecz stąd, że nikt nie udokumentował podstawy i nikt nie skroił polisy na własną rolę — kto ważne decyzje czysto podeprze i D&O ustawi bez luki, w razie potrzeby ma coś w ręku zamiast samej obietnicy z prospektu", mówi adwokat Sebastian Müller.
Zarys umowny tego tekstu — D&O jako ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na interes cudzy i własny, zasada claims-made, typowe wyłączenia (np. umyślność i świadome naruszenie obowiązku) oraz ochrona następcza i wsteczna — jest kształtowany przez każdorazowe warunki ubezpieczenia (OWU) i ich wykładnię w orzecznictwie i różni się od polisy do polisy. Przedstawiono go tu jako ogólne uporządkowanie; miarodajne pozostaje zawsze konkretne brzmienie warunków Państwa umowy.
Ten artykuł dotyczy ubezpieczenia D&O i odpowiedzialności organu w Niemczech. O samej odpowiedzialności członka zarządu piszemy szerzej w tekście Odpowiedzialność członka zarządu w Niemczech; jeśli dopiero zakładają Państwo spółkę, porządkujemy pułapki fazy założycielskiej w tekście Założenie GmbH w Niemczech — obie w świecie Spółki i odpowiedzialność.
Proszę krótko opisać, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę