Na budowie wiele poszło inaczej, niż zaplanowano: prace dodatkowe, zmieniony sposób wykonania, opóźnienia — a teraz dwie liczby dzieli przepaść. Jeden chce, by zapłacono mu za roboty dodatkowe, drugi uważa fakturę za zawyżoną i widzi wady. Czy chcą Państwo jako wykonawca (Unternehmer) wyegzekwować otwarte roboty dodatkowe, czy jako zamawiający (Besteller) podnieść zarzut wad: w obu wypadkach rozstrzyga nie głośniejszy argument, lecz to, kto od początku czysto poprowadził polecenia zmian, odbiór i terminy. Właśnie o to tu chodzi — według niemieckiego prawa umowy o dzieło (Werkvertrag) i umowy o roboty budowlane (Bauvertrag).
Zamawiający chciał inaczej, więcej, dodatkowo — ustnie na budowie szybko się dogadano. Teraz leży faktura końcowa i nagle słychać, że tak nigdy nie zlecono. Jako wykonawca stają Państwo przed pytaniem, czy i jak wyegzekwować jeszcze dodatkowe wynagrodzenie. Rozstrzyga tu, czy zmiana została czysto polecona, a koszty dodatkowe czytelnie wyprowadzone.
Jako zamawiający widzą Państwo fakturę znacznie powyżej uzgodnionej ceny, a przy tym wady wykonania, których nikt nie chce usunąć. Nie chcą Państwo płacić całej sumy, zanim nastąpi poprawa. Właściwa droga nie wiedzie przez wstrzymanie zapłaty „na wyczucie", lecz przez udokumentowane zgłoszenie wad z terminem — i celowe zatrzymanie odpowiedniej części.
Dzieło wygląda na gotowe, protokół odbioru leży przygotowany, ma pójść szybko. To, co w tym momencie się stanie albo czego zabraknie, rozstrzyga o wymagalności, ciężarze dowodu i przedawnieniu. Kto odbiera bez zastrzeżeń, mimo że zna wadę, traci prawa, których później pilnie potrzebuje.
Każda umowa o dzieło (Werkvertrag) zobowiązuje wykonawcę do wykonania przyrzeczonego dzieła, a zamawiającego do zapłaty uzgodnionego wynagrodzenia (§ 631 BGB). Dopóki świadczenie mieści się w uzgodnionych ramach, stan prawny jest prosty. Spory zaczynają się tam, gdzie wychodzi inaczej, niż zaplanowano — przy robotach dodatkowych.
Gdy chodzi o umowę o roboty budowlane (Bauvertrag) — czyli umowę o wykonanie, odbudowę, usunięcie lub przebudowę budowli albo urządzenia zewnętrznego (§ 650a BGB) — wchodzi w grę szczególny tryb dla zmian. Zamawiający może żądać zmiany uzgodnionego rezultatu dzieła albo zmiany koniecznej do jego osiągnięcia. Droga do tego jest stopniowa: najpierw strony powinny dążyć do porozumienia co do zmiany i wynikającego z niej wynagrodzenia dodatkowego lub obniżonego. Dopiero gdy w ciągu 30 dni od dojścia żądania zmiany do wykonawcy nie osiągną porozumienia, zamawiający może polecić zmianę w formie tekstowej (Textform); wykonawca musi się jej wtedy podporządkować — zmianie rezultatu dzieła jednak tylko wtedy, gdy jej wykonanie jest dla niego rozsądnie do przyjęcia (prawo polecenia zmian, § 650b BGB).
Dla wynagrodzenia za polecone świadczenie ustawa daje jasną regułę obliczeniową: zwiększony lub zmniejszony nakład ustala się według rzeczywiście koniecznych kosztów ze stosownymi narzutami na ogólne koszty prowadzenia działalności, ryzyko i zysk (§ 650c BGB). Dla bieżącej płynności szczególnie ważna jest jedna zasada: dopóki strony nie uzgodniły wysokości wynagrodzenia dodatkowego, wykonawca może przy zaliczkach przyjąć już 80 procent wynagrodzenia dodatkowego wskazanego w swojej ofercie na roboty dodatkowe (§ 650c ust. 3 BGB). Jeśli zamawiający zapłaci w następstwie za dużo, kwotę nadwyżki zwraca się i oprocentowuje.
Jeśli wynagrodzenia w ogóle wyraźnie nie uzgodniono — na budowie zdarza się to częściej, niż się sądzi — uważa się je za milcząco uzgodnione, gdy świadczenia wedle okoliczności można było oczekiwać tylko odpłatnie; jego wysokość rządzi się wtedy wynagrodzeniem taryfowym albo zwyczajowym (§ 632 BGB). Samego kosztorysu w razie wątpliwości nie wynagradza się osobno (§ 632 ust. 3 BGB). A już w toku budowy wykonawca nie musi się dusić w świadczeniu z góry: może żądać zaliczek (Abschlagszahlungen) w wysokości wartości wykonanych, zgodnych z umową świadczeń (§ 632a BGB).
Z praktyki Termin 30 dni i forma tekstowa nie są celem samym w sobie. Kto jako wykonawca spełnia zmienione świadczenie, choć zmiana nie została czysto zażądana i — przy braku porozumienia — polecona w formie tekstowej, spiera się później o to, czy roboty dodatkowe w ogóle zlecono. Kto jako zamawiający mówi ustnie „proszę to zrobić", nie ma później pewnego miernika dla kosztów. W obu rolach obowiązuje: najpierw dowód na papierze, potem koparka. Jeśli strony skutecznie włączyły do umowy VOB/B, dla robót dodatkowych i odbioru obowiązują częściowo własne reguły — VOB/B nie jest jednak ustawą, lecz uzgodnionym wzorcem warunków (Allgemeine Geschäftsbedingungen); czy i jak obowiązuje, jest zawsze kwestią konkretnej umowy.
Mało który moment przebiegu budowy niesie tyle skutków, co odbiór (Abnahme). Wraz z nim wynagrodzenie staje się wymagalne (§ 641 BGB), od niego biegnie przedawnienie roszczeń z tytułu wad (§ 634a BGB), a wraz z nim odwraca się ciężar dowodu: przed odbiorem to wykonawca musi wykazać brak wad, po nim — zamawiający wadę. Zamawiający jest zobowiązany odebrać dzieło wykonane zgodnie z umową; z powodu nieistotnych wad nie wolno mu odmówić odbioru (§ 640 ust. 1 BGB).
Szczególnie doniosły jest odbiór fikcyjny (fiktive Abnahme): dzieło uchodzi za odebrane także wtedy, gdy wykonawca po ukończeniu wyznaczył zamawiającemu stosowny termin do odbioru, a zamawiający nie odmówił odbioru w tym terminie ze wskazaniem co najmniej jednej wady (§ 640 ust. 2 BGB). Dla zamawiającego oznacza to: milczenie wobec wezwania do odbioru jest niebezpieczne — kto w terminie i ze wskazaniem przynajmniej jednej wady nie sprzeciwi się, temu dzieło uchodzi za odebrane, ze wszystkimi skutkami dla wymagalności i przedawnienia. Jeśli zamawiający jest konsumentem, skutki te następują tylko wtedy, gdy wykonawca wraz z wezwaniem pouczył go w formie tekstowej o skutku odbioru odmówionego bez wskazania wady albo nieodmówionego (§ 640 ust. 2 zd. 2 BGB).
Gdy zamawiający odbiera dzieło wadliwe, choć wadę zna, kluczowe prawa z tytułu wad — wykonanie następcze, wykonanie zastępcze, odstąpienie i obniżenie — przysługują mu tylko wtedy, gdy przy odbiorze zastrzeże sobie swoje prawa (§ 640 ust. 3 BGB). To klasyczny, kosztowny błąd: podpisać, mimo że wadę dawno się zauważyło, bez słowa zastrzeżenia. Odwrotnie odbiór jest dla wykonawcy kluczem do wymagalności: dopiero z nim wynagrodzenie staje się wymagalne, a od niego oznaczone w pieniądzu wynagrodzenie podlega oprocentowaniu (§ 641 ust. 1 i 4 BGB).
Z praktyki Proszę nigdy nie traktować odbioru jak formalności. Jako zamawiający przechodzą Państwo świadczenie przed podpisem i każą wpisać każdą rozpoznaną wadę wyraźnie do protokołu — „odbiór z zastrzeżeniem praw z tytułu wad z powodu …". Na wezwanie do odbioru proszę zawsze reagować w terminie, w razie potrzeby odmawiając odbioru ze wskazaniem wady. Jako wykonawca proszę czynnie uruchomić odbiór, zamiast na niego czekać — odbiór fikcyjny pracuje dla Państwa, gdy termin jest czysto wyznaczony.
Wykonawca jest winien dzieło wolne od wad rzeczowych i prawnych — musi mieć uzgodnioną właściwość, a tam, gdzie nic nie uzgodniono, nadawać się do zakładanego lub zwykłego użytku (§ 633 BGB). Jeśli tak nie jest, ustawa układa prawa zamawiającego w stałej kolejności (§ 634 BGB):
Zamawiający może żądać wykonania następczego (Nacherfüllung); wykonawca może wedle swego wyboru usunąć wadę albo wykonać nowe dzieło i ponosi konieczne na to koszty (§ 635 BGB). Dopiero po tym kroku otwierają się ostrzejsze prawa.
Gdy wyznaczony termin do wykonania następczego upłynie bezskutecznie, zamawiający może sam usunąć wadę i żądać zwrotu koniecznych nakładów — a na to nawet z góry zażądać zaliczki (§ 637 BGB).
Zamiast wykonania zastępczego albo obok niego zamawiający może odstąpić od umowy lub obniżyć wynagrodzenie (§§ 636, 638 BGB). Inaczej niż przy odstąpieniu, obniżenie jest możliwe także przy tylko nieznacznej wadzie (§ 638 ust. 1 BGB) — przy drobniejszych usterkach często właściwsza droga.
Obok tego zamawiający może żądać odszkodowania albo zwrotu daremnych nakładów (§ 634 nr 4 BGB). W wypadkach uprawnionej odmowy wykonania następczego, jego niepowodzenia lub niemożności rozsądnego oczekiwania nie potrzeba już do tego terminu (§ 636 BGB).
Silny środek nacisku stoi zamawiającemu do dyspozycji już przed każdym procesem: dopóki istnieje usuwalna wada, może on zatrzymać odpowiednią część wynagrodzenia — z reguły dwukrotność przewidywanych kosztów usunięcia wady (§ 641 ust. 3 BGB). To legalna dźwignia wobec pełnej faktury: nie płacić wszystkiego, ale też nie skreślać dowolnie, lecz celowo zatrzymać odpowiednią część.
Nad wszystkim stoi termin. Przy budowli roszczenia z tytułu wad przedawniają się po pięciu latach, licząc od odbioru (§ 634a ust. 1 nr 2 i ust. 2 BGB); przy innych dziełach — np. samym wytworzeniu, utrzymaniu lub zmianie rzeczy — są to dwa lata (§ 634a ust. 1 nr 1 BGB). Jeśli wykonawca podstępnie zataił wadę, obowiązuje ogólny termin przedawnienia (§ 634a ust. 3 BGB). Kto jako zamawiający odkryje wadę, powinien więc zawsze mieć na oku upływ tego terminu — on nie czeka.
Gdy na budowie idzie zasadniczo źle, staje pytanie o zakończenie umowy. Ustawa zna dwie drogi o bardzo różnych skutkach dla wynagrodzenia.
Zamawiający może aż do ukończenia dzieła w każdej chwili swobodnie wypowiedzieć umowę (§ 648 BGB). Brzmi to wygodnie, ale jest drogie: wykonawca zachowuje roszczenie o uzgodnione wynagrodzenie i musi sobie zaliczyć tylko to, co wskutek rozwiązania umowy zaoszczędził lub zarobił gdzie indziej; co do niewykonanej części domniemywa się na jego korzyść, że należy mu się 5 procent przypadającego na nią wynagrodzenia (§ 648 zd. 2 i 3 BGB). Kto jako zamawiający po prostu „wysiada", płaci więc co do zasady dalej.
Wypowiedzenie z ważnego powodu przysługuje natomiast obu stronom umowy i działa bez okresu wypowiedzenia (§ 648a BGB). Ważny powód zachodzi, gdy wypowiadającemu, przy rozważeniu wszystkich okoliczności, nie można rozsądnie oczekiwać kontynuowania umowy aż do ukończenia (§ 648a ust. 1 BGB). Gdy strona wypowiada z ważnego powodu, wykonawca może żądać wynagrodzenia tylko za wykonaną do tego czasu część (§ 648a ust. 5 BGB) — a ewentualne roszczenie odszkodowawcze pozostaje obok tego w mocy (§ 648a ust. 6 BGB). Po wypowiedzeniu każda strona może żądać współdziałania przy wspólnym ustaleniu stanu świadczenia; kto się uchyla, ponosi ciężar dowodu co do stanu świadczenia (§ 648a ust. 4 BGB).
Z praktyki Różnica między dwoma wypowiedzeniami to gotówka. Kto jako zamawiający pochopnie wypowiada „swobodnie", choć zachodziłby ważny powód, płaci pełne wynagrodzenie zamiast tylko za wykonane. A kto powołuje się na ważny powód, którego na końcu nie ma, ryzykuje, że wypowiedzenie potraktuje się jak swobodne — z dokładnie tym samym skutkiem kosztowym. I bez względu na to, kto wypowiada: wspólne ustalenie stanu świadczenia na miejscu to najważniejszy termin — kto go opuści, ponosi ciężar dowodu.
Proszę utrwalić każde roboty dodatkowe, zanim się buduje: co się zmienia, dlaczego i za jaką cenę. Jako zamawiający żądają Państwo zmiany na piśmie i polecają ją — gdy nie dojdzie do porozumienia — w formie tekstowej (§ 650b BGB). Jako wykonawca nie wykonują Państwo zmienionego świadczenia bez udokumentowanego żądania i oferty. Zdanie „proszę to po prostu zrobić" należy na papier, inaczej zostanie później zakwestionowane.
Proszę fotografować postęp budowy, notować polecenia, utrudnienia i terminy z datą, zabezpieczać maile i obmiary. W późniejszym sporze o roboty dodatkowe i wady liczy się nie pamięć, lecz dowód — kompletny dziennik budowy jest w razie wątpliwości wart więcej niż najlepsza pamięć.
Jako zamawiający proszę zawsze i w terminie reagować na wezwanie do odbioru — milczenie może uchodzić za odbiór (§ 640 ust. 2 BGB). Dzieło wadliwe proszę odbierać tylko z wyraźnym zastrzeżeniem swoich praw (§ 640 ust. 3 BGB). Jako wykonawca proszę czynnie uruchomić odbiór ze stosownym terminem.
Proszę opisać wadę konkretnie i zażądać wykonania następczego do stałej daty. Dopiero bezskuteczny upływ terminu otwiera wykonanie zastępcze, odstąpienie, obniżenie i odszkodowanie (§§ 635, 637 BGB). Zdanie „wzywam do usunięcia nieszczelności do 30. dnia miesiąca" tworzy podstawę — „możliwie szybko" jej nie tworzy.
Przy usuwalnej wadzie proszę nie płacić całej sumy, ale też nie skreślać dowolnie: zatrzymać można z reguły dwukrotność przewidywanych kosztów usunięcia wady (§ 641 ust. 3 BGB). Proszę oszacować te koszty realnie — kto zatrzyma za dużo, sam popada w zwłokę.
Pierwszy, rozstrzygający krok — czyste polecenie robót dodatkowych, udokumentowany obmiar, zgłoszenie wad z terminem — kosztuje przede wszystkim staranność, nie majątek. Czy ponadto opłaca się droga przez pozew o zapłatę, wykonanie zastępcze albo odstąpienie, zależy od wysokości otwartego wynagrodzenia, od stanu dowodów z dziennika budowy i od tego, czy u kontrahenta na końcu jest co ściągnąć. Często już pismo adwokackie z czysto wyprowadzonym żądaniem robót dodatkowych albo z jasnym wyznaczeniem terminu porusza więcej niż miesiące przepychanek na budowie — bo druga strona rozpoznaje, że nadchodzi następny stopień.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: co jest adekwatne, da się rzetelnie powiedzieć dopiero wtedy, gdy umowa, obmiary, polecenia i stan wad leżą na stole. Rząd wielkości poznają Państwo, gdy będziemy znać Państwa sprawę — wraz z uczciwą oceną, która droga się opłaca, a która nie. Jeśli druga strona znajdzie się w niesłuszności, z reguły ona ponosi też koszty dochodzenia praw.
Przy umowie o roboty budowlane tak, jeśli zamawiający skutecznie poleci zmianę. Najpierw strony powinny się porozumieć; jeśli w ciągu 30 dni od dojścia żądania zmiany do porozumienia nie dojdzie, zamawiający może polecić zmianę w formie tekstowej, a wykonawca musi się jej podporządkować (prawo polecenia zmian, § 650b BGB). O wysokości wynagrodzenia dodatkowego rozlicza się wtedy osobno, według rzeczywiście koniecznych kosztów (§ 650c BGB) — wykonanie nie może o to rozbić się.
To możliwe. Jeśli wykonawca po ukończeniu wyznaczy stosowny termin do odbioru, a Państwo nie odmówią go w tym terminie ze wskazaniem co najmniej jednej wady, dzieło uchodzi za odebrane (§ 640 ust. 2 BGB). Jako konsumenta dosięga Państwa ten skutek tylko wtedy, gdy pouczono Państwa o nim w formie tekstowej. Dlatego na każde wezwanie do odbioru proszę reagować w terminie — milczenie może drogo kosztować.
Dopóki istnieje usuwalna wada, mogą Państwo zatrzymać odpowiednią część wynagrodzenia — z reguły dwukrotność przewidywanych kosztów usunięcia wady (§ 641 ust. 3 BGB). Proszę nie płacić pochopnie całej sumy, ale też nie skreślać dowolnie: kto zatrzyma za dużo, sam popada w zwłokę. Równolegle proszę zgłosić wady na piśmie z terminem do wykonania następczego.
Przy budowli roszczenia z tytułu wad przedawniają się po pięciu latach od odbioru (§ 634a ust. 1 nr 2 BGB); przy innych dziełach — np. wytworzeniu lub naprawie rzeczy — są to dwa lata. Jeśli wykonawca podstępnie zataił wadę, obowiązuje ogólny termin (§ 634a ust. 3 BGB). Proszę mieć na oku upływ terminu — po nim roszczenia z reguły nie są już wykonalne.
Tak, zamawiający może aż do ukończenia swobodnie wypowiedzieć (§ 648 BGB) — wykonawca zachowuje jednak wtedy co do zasady roszczenie o wynagrodzenie pomniejszone o zaoszczędzone nakłady. Korzystniejsze jest wypowiedzenie z ważnego powodu, które przysługuje obu stronom i ogranicza wynagrodzenie do tego, co wykonano (§ 648a BGB); zakłada ono jednak, że kontynuowania umowy naprawdę nie można od Państwa rozsądnie oczekiwać. Która droga jest nośna, zależy od konkretnej sprawy.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy zbliża się odbiór albo termin przedawnienia, liczy się każdy dzień — proszę opisać sprawę raczej wcześniej niż później.
„Umowy budowlane rozstrzygają się rzadko na końcu, a częściej w chwili, gdy ktoś mówi »proszę to po prostu zrobić« — a nikt tego nie zapisuje. Kto od początku czysto prowadzi polecenia, odbiór i terminy, spiera się później o liczby; kto zdaje się na zawołanie, spiera się o to, czy w ogóle cokolwiek zlecono", radzi w takich sprawach adwokat Sebastian Müller.
Proszę opisać krótko, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę