Wystawili już Państwo faktury w imieniu „GmbH i.G." — i odpowiadają za nie osobiście

Typowe sytuacje

Stan prawny prostym językiem

Założyć niemiecką GmbH to nie tylko podpisać umowę i ruszyć. To droga o stałych stacjach, a niemal na każdej z nich czai się pułapka odpowiedzialności, która kosztuje Państwa to, dla czego w ogóle zakładają Państwo GmbH: ograniczenie osobistej odpowiedzialności. O czysty start decydują cztery rzeczy — forma umowy, kapitał zakładowy, stadia do wpisu oraz pokrycie kapitału bez sztuczek.

Umowa spółki — forma i treść minimalna. Umowa spółki, statut Państwa GmbH, wymaga formy notarialnej i podpisu wszystkich wspólników (§ 2 ust. 1 GmbHG). Bez notariusza nie ma GmbH — to nie formalność, lecz przesłanka skuteczności. Treściowo umowa musi określać co najmniej cztery rzeczy: firmę i siedzibę spółki, przedmiot działalności, wysokość kapitału zakładowego oraz liczbę i wartości nominalne udziałów obejmowanych przez każdego wspólnika (§ 3 ust. 1 GmbHG). Dla prostych przypadków istnieje droga skrócona: jeśli spółka ma najwyżej trzech wspólników i jednego członka zarządu, można ją założyć w postępowaniu uproszczonym na ustawowym protokole wzorcowym (Musterprotokoll, § 2 ust. 1a GmbHG). Cena za to: nie wolno wprowadzać postanowień odbiegających od ustawy. Protokół wzorcowy jest tani i szybki — pasuje jednak tylko dopóty, dopóki nie chcą Państwo regulować niczego indywidualnego. Kto potrzebuje sukcesji, odprawy, ograniczenia zbywalności udziałów (Vinkulierung) albo szczególnych większości, lepiej wyjdzie na statucie szytym na miarę; później da się to dopisać już tylko formalną zmianą umowy spółki (Satzungsänderung).

Kapitał zakładowy — ile, i ile z tego na początku. Kapitał zakładowy niemieckiej GmbH musi wynosić co najmniej 25.000 euro (§ 5 ust. 1 GmbHG); wartość nominalna każdego udziału musi opiewać na pełne euro (§ 5 ust. 2 GmbHG). Nie znaczy to jednak, że przy założeniu od razu muszą leżeć na koncie pełne 25.000 euro. Do zgłoszenia wystarczy, że na każdy udział wpłacono jedną czwartą jego wartości nominalnej — a łącznie co najmniej tyle, by osiągnąć połowę minimalnego kapitału zakładowego (§ 7 ust. 2 GmbHG). Przy klasycznej GmbH pieniężnej to zatem co najmniej 12.500 euro na start. Reszta pozostaje długiem i może zostać zażądana później — od obowiązku wniesienia wkładu i tak nikt nie może się zwolnić (§ 19 ust. 2 GmbHG). Kto pieniądze jedynie „przepuszcza", zamiast oddać je spółce ostatecznie do swobodnej dyspozycji, nie wpłacił ich skutecznie.

Aport zamiast gotówki — droga udokumentowana. Wkładu nie muszą Państwo wnosić w pieniądzu. Jeśli zamiast tego mają zostać wniesione rzeczy — maszyny, pojazdy, zapasy, prawa albo całe przedsiębiorstwo — przedmiot aportu oraz wartość nominalna udziału, którego dotyczy, muszą zostać oznaczone w umowie spółki; do tego dochodzi sprawozdanie z założenia aportowego (Sachgründungsbericht), które wykazuje adekwatność wyceny (§ 5 ust. 4 GmbHG). Aport należy ponadto przed zgłoszeniem wnieść tak, by ostatecznie stał do swobodnej dyspozycji członków zarządu (§ 7 ust. 3 GmbHG). Słabym punktem jest wycena: kto ustawi rzecz zbyt wysoko, tworzy lukę między wartością przyjętą a rzeczywistą — a tę lukę wspólnik winien jest na koniec w pieniądzu. Zawyżona wycena to więc nie oszczędność, lecz odroczona dopłata.

Trzy stadia — i dlaczego przed wpisem odpowiadają Państwo osobiście. Między Państwa pomysłem a gotową GmbH leżą trzy stopnie. W fazie przedzałożycielskiej, zanim w ogóle zostanie zawarta umowa notarialna, działają Państwo jeszcze jako osoby fizyczne albo jako spółka cywilna (GbR) — i odpowiadają w pełni osobiście. Z umową notarialną powstaje spółka w organizacji (Vor-GmbH, „GmbH in Gründung", GmbH i.G.). I teraz pada zdanie, które w praktyce kosztuje najwięcej: przed wpisem do rejestru handlowego GmbH jako taka nie istnieje (§ 11 ust. 1 GmbHG). Ograniczenie odpowiedzialności, które stanowi cały sens GmbH, jeszcze więc nie działa. Kto przed wpisem działa w imieniu spółki — zawiera umowy, zamawia towar, wystawia faktury pod „GmbH i.G." — odpowiada za to osobiście i solidarnie (§ 11 ust. 2 GmbHG). Ta odpowiedzialność działających (Handelndenhaftung) dotyka typowo członka zarządu, który rusza, zanim sąd rejestrowy dokonał wpisu. Dopiero z wpisem powstaje GmbH jako odrębny podmiot majątkowy — i dopiero od tej chwili ograniczenie odpowiedzialności niesie.

A gdy na dzień wpisu są już straty: odpowiedzialność za niedobór kapitału. Jest druga, często przeoczana pułapka fazy założycielskiej. Jeśli spółka w organizacji podejmuje działalność jeszcze przed wpisem i zużywa przy tym część kapitału zakładowego, powstaje luka: w dniu wpisu jest mniej, niż w statucie widnieje jako kapitał zakładowy. Tę różnicę wspólnicy muszą uzupełnić spółce proporcjonalnie — to odpowiedzialność za niedobór (Unterbilanzhaftung), czyli za obciążenie wstępne (Vorbelastungshaftung). Nie stoi ona wprost w ustawie, lecz została wypracowana przez orzecznictwo z § 11 ust. 2 GmbHG. Roszczenie powstaje dopiero z wpisem do rejestru handlowego, a dzień ten jest zarazem miarodajnym dniem obliczenia niedoboru (OLG Rostock, wyrok z 04.06.2014 — 1 U 51/11). Według orzecznictwa niemieckiego Trybunału Federalnego (BGH) ta odpowiedzialność za niedobór ma charakter czysto wewnętrzny wobec spółki — również wtedy, gdy GmbH jest bez majątku albo ma tylko jednego wspólnika (BGH, wyrok z 24.10.2005 — II ZR 129/04). Dla Państwa jako założycieli znaczy to: kto przed wpisem już mocno wydaje pieniądze, ryzykuje, że różnicę do kapitału zakładowego będzie musiał później dopłacić z własnej kieszeni. Im dłużej działa spółka w organizacji i im więcej wydaje, tym większe to niebezpieczeństwo.

Ukryty aport i przelew „tam i z powrotem" — dwie pułapki pokrycia kapitału. Niemiecka ustawa chce, by kapitał zakładowy wpłynął do spółki realnie i ostatecznie. Dwie rozpowszechnione konstrukcje to obchodzą — i są za to traktowane surowo. Ukryty aport (verdeckte Sacheinlage): formalnie umawia się wkład pieniężny, w rzeczywistości jednak — na podstawie porozumienia — ma zostać wniesiona rzecz, na przykład tak, że wpłacone pieniądze od razu wracają, by kupić za nie przedmiot należący do wspólnika. To właśnie nie zwalnia z obowiązku wniesienia wkładu; wartość rzeczy wprawdzie się zalicza, ale ciężar dowodu jej wartości spoczywa na wspólniku (§ 19 ust. 4 GmbHG) — w razie wątpliwości płaci podwójnie. Przelew „tam i z powrotem" (Hin- und Herzahlen): przed wkładem umawia się świadczenie na rzecz wspólnika, które gospodarczo odpowiada zwrotowi wkładu — pieniądze są wpłacone i od razu wracają jako pożyczka. To zwalnia z obowiązku wniesienia wkładu tylko wtedy, gdy roszczenie o zwrot jest pełnowartościowe i w każdej chwili wymagalne, a rzecz zostaje ujawniona w zgłoszeniu (§ 19 ust. 5 GmbHG). Kto to przemilczy albo zdaje się na chwiejne roszczenie zwrotne, nie wpłacił skutecznie i winien jest wkład ponownie. Obie drogi wyglądają na sprytny skrót — a w rzeczywistości są najkosztowniejszym objazdem założenia.

UG (haftungsbeschränkt) — wejście z mniejszym kapitałem. Kto nie chce lub nie może zebrać 25.000 euro, nie musi rezygnować z ograniczenia odpowiedzialności. Spółka założona z kapitałem zakładowym poniżej minimum GmbH to Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) — i musi obowiązkowo prowadzić w firmie oznaczenie „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" albo „UG (haftungsbeschränkt)" (§ 5a ust. 1 GmbHG). Ma ona trzy odrębności: zgłoszenie może nastąpić dopiero, gdy kapitał zakładowy jest wpłacony w pełnej wysokości, a aporty są wyłączone (§ 5a ust. 2 GmbHG). W bilansie należy tworzyć ustawową rezerwę, do której trafia jedna czwarta zysku rocznego — aż spółka o własnych siłach wrośnie w zwykłą GmbH (§ 5a ust. 3 GmbHG). Gdy kapitał zakładowy przez podwyższenie osiągnie 25.000 euro, te szczególne reguły przestają obowiązywać (§ 5a ust. 5 GmbHG). Jeszcze znak ostrzegawczy: dodatek do firmy nie jest kosmetyką. Kto dla UG występuje z błędnym dodatkiem „GmbH", wywołuje pozór spółki wyposażonej w co najmniej 25.000 euro — i odpowiada za to kontrahentowi osobiście z tytułu pozoru prawnego (BGH, wyrok z 12.06.2012 — II ZR 256/11). Ograniczenie odpowiedzialności, które właśnie chcieli sobie Państwo zapewnić przez UG, tracą Państwo wtedy dokładnie w miejscu, w którym zaniedbali Państwo szczegół.

Praktyka O czysty start decydują dwa pytania. Po pierwsze: niech Państwo wstrzymają działalność, aż nastąpi wpis — albo przynajmniej tak długo, jak się da. Każda umowa zawarta wcześniej w imieniu spółki może prowadzić do odpowiedzialności działających (§ 11 ust. 2 GmbHG), a każdy wydatek powiększa ryzyko niedoboru. Po drugie: ręce z dala od konstrukcji, w których wpłacone pieniądze od razu wracają. To, co wygląda na sprytne finansowanie pomostowe, w razie wątpliwości jest ukrytym aportem albo niedozwolonym przelewem „tam i z powrotem" (§ 19 ust. 4 i 5 GmbHG) — a wkład są Państwo wtedy winni po raz drugi.

Ten artykuł dotyczy założenia GmbH w Niemczech. Pozostałe zagadnienia niemieckiego prawa spółek — spór o udziały, odpowiedzialność zarządu, rozstanie ze wspólnikiem — porządkujemy w świecie Spółki i odpowiedzialność.

Jak postępować

• Ustalić strukturę, zanim pójdą Państwo do notariusza

  Najpierw niech Państwo określą, kto z jakim udziałem jest zaangażowany, kto zostanie członkiem zarządu i jak wysoki ma być kapitał zakładowy. Świadomie proszę wybrać między tanim protokołem wzorcowym (§ 2 ust. 1a GmbHG) a indywidualnym statutem — sukcesję, odprawę czy szczególne większości da się uregulować tylko statutem szytym na miarę. Ustawienie tych zwrotnic teraz jest tańsze niż późniejsza zmiana umowy spółki.

• Prawidłowo pokryć kapitał — i zabezpieczyć dowód

  Przy GmbH pieniężnej na każdy udział musi być wpłacona jedna czwarta, a łącznie co najmniej połowa minimalnego kapitału zakładowego, zanim nastąpi zgłoszenie (§ 7 ust. 2 GmbHG). Proszę wpłacić pieniądze na rachunek spółki, zostawić je tam i udokumentować wpływ. Przy UG musi wpłynąć pełny kapitał zakładowy, aporty są wyłączone (§ 5a ust. 2 GmbHG).

• Aporty wyceniać rzetelnie i raczej ostrożnie

  Jeśli wnoszona jest rzecz, trafia ona z przedmiotem i wartością nominalną do umowy spółki, do tego sprawozdanie z założenia aportowego (§ 5 ust. 4 GmbHG); przed zgłoszeniem musi stać do swobodnej dyspozycji (§ 7 ust. 3 GmbHG). Proszę ustawić wartość raczej skromnie niż optymistycznie i udokumentować ją — to Państwa ochrona przed obowiązkiem dopłaty przy zawyżeniu.

• Wstrzymać działalność, aż nastąpi wpis

  Przed wpisem GmbH jako taka nie istnieje (§ 11 ust. 1 GmbHG), a kto działa w jej imieniu, odpowiada osobiście (§ 11 ust. 2 GmbHG). Proszę wstrzymać większe umowy i zamówienia, aż rejestr dokona wpisu — a jeśli inaczej się nie da, niech Państwo jasno powiedzą kontrahentowi, że spółka jest jeszcze w organizacji, i liczą się z własną odpowiedzialnością.

• Żadnych zwrotów, żadnych zamaskowanych aportów

  Niech Państwo nie pozwolą, by wpłacone pieniądze od razu wracały do wspólnika — ani jako cena zakupu jego rzeczy (ukryty aport), ani jako pożyczka (przelew „tam i z powrotem"). Jedno i drugie w razie wątpliwości nie zwalnia z obowiązku wniesienia wkładu (§ 19 ust. 4 i 5 GmbHG). Jeśli taka konstrukcja jest naprawdę konieczna, należy ją ujawnić i zbudować prawnie czysto, nie ukrywać.

Częste błędy — i jak ich uniknąć

• Ruszyć w imieniu GmbH przed wpisem

  Do wpisu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie istnieje (§ 11 ust. 1 GmbHG), a kto dla niej działa, odpowiada osobiście i solidarnie (§ 11 ust. 2 GmbHG). Faktury, zamówienia i umowy pod „GmbH i.G." nie są tarczą ochronną — są Państwa osobistym ryzykiem, dopóki sąd rejestrowy nie dokonał wpisu.

• Zawyżyć wycenę aportu

  Jeśli wniesiona rzecz jest warta mniej niż wartość nominalna przyznanego za nią udziału, są Państwo winni różnicę w pieniądzu. Kto podkoloruje wartość, tylko przesuwa rachunek — a on przyjdzie, gdy zrobi się ciasno. Uczciwa, udokumentowana wycena chroni Państwa lepiej niż każde optymistyczne oszacowanie.

• Puścić kapitał jedynie „na przelot"

  Kto wpłacone pieniądze od razu wycofuje — jako cenę za własną rzecz albo jako pożyczkę dla siebie — nie wpłacił skutecznie (§ 19 ust. 4 i 5 GmbHG). Ukryty aport i przelew „tam i z powrotem" wychodzą na jaw później, i wtedy obowiązek wniesienia wkładu znów stoi otworem — plus spór o wartość, który muszą Państwo udowodnić.

• Przy UG skrócić albo błędnie prowadzić dodatek do formy prawnej

  UG musi nazywać się „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" albo „UG (haftungsbeschränkt)" (§ 5a ust. 1 GmbHG). Kto zamiast tego występuje z „GmbH", wywołuje pozór spółki w pełni skapitalizowanej i odpowiada kontrahentowi osobiście z tytułu pozoru prawnego (BGH, wyrok z 12.06.2012 — II ZR 256/11). Błędny dodatek kosztuje dokładnie ograniczenie odpowiedzialności, o które Państwu chodziło.

Koszty i czas

Przy założeniu koszty powstają przede wszystkim u notariusza — za sporządzenie umowy spółki i zgłoszenie — oraz za wpis do rejestru handlowego; do tego dochodzi adwokackie opracowanie statutu i, gdzie potrzeba, umowy o powołanie członka zarządu oraz porozumień towarzyszących. Szczupłe, jednoosobowe założenie na protokole wzorcowym (§ 2 ust. 1a GmbHG) pozostaje przejrzyste. Gdy tylko wchodzi kilku wspólników z indywidualnymi regulacjami, gdy trzeba wycenić aport albo pojawiają się szczególne klauzule o sukcesji, odprawie i większościach, nakład rośnie — wtedy nie chodzi już o standardowe założenie, lecz o nośny ustrój Państwa przedsiębiorstwa.

Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy wystarczy szczupłe standardowe założenie, czy potrzebny jest statut szyty na miarę z aportem i strukturą udziałów, rozstrzyga się dopiero, gdy poznamy Państwa zamierzenie, układ udziałów i pożądany kapitał zakładowy. Rząd wielkości i uczciwą ocenę, która droga jest dla Państwa sensowna, otrzymają Państwo, gdy tylko poznamy dane wyjściowe.