Der Entschluss steht, der Name ist gefunden, vielleicht haben Sie schon die ersten Angebote verschickt und den Mietvertrag für das Büro unterschrieben — alles unter „GmbH in Gründung". Was viele nicht wissen: Bis das Handelsregister die GmbH eingetragen hat, existiert die haftungsbeschränkte Gesellschaft rechtlich noch gar nicht. Wer in dieser Phase im Namen der Gesellschaft auftritt, haftet dafür persönlich — mit dem Privatvermögen. Und das ist nur die erste von mehreren Fallen, die zwischen dem Notartermin und der Eintragung auf Sie warten: das Stammkapital, das falsch eingezahlt wird, die Sacheinlage, die zu hoch bewertet ist, das Geld, das gleich wieder zurückfließt. Hier lesen Sie, wie Sie eine GmbH sauber aufsetzen — und die Haftungsfallen der Gründungsphase vermeiden.
Die Rechtslage in einfacher Sprache
Eine GmbH zu gründen heißt nicht, einen Vertrag zu unterschreiben und loszulegen. Es ist ein Weg mit festen Stationen, und an fast jeder davon lauert eine Haftungsfalle, die Sie das Wichtigste kostet, weswegen Sie überhaupt eine GmbH gründen: die Beschränkung Ihrer persönlichen Haftung. Vier Dinge entscheiden über einen sauberen Start — die Form des Vertrags, das Stammkapital, die Stadien bis zur Eintragung und die Kapitalaufbringung ohne Tricks.
Der Gesellschaftsvertrag — Form und Mindestinhalt. Der Gesellschaftsvertrag, die Satzung Ihrer GmbH, bedarf notarieller Form und ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Ohne Notar keine GmbH — das ist keine Formalie, sondern Wirksamkeitsvoraussetzung. Inhaltlich muss der Vertrag mindestens vier Dinge festlegen: die Firma und den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, den Betrag des Stammkapitals sowie die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter übernimmt (§ 3 Abs. 1 GmbHG). Für einfache Fälle gibt es einen abgekürzten Weg: Hat die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer, kann sie im vereinfachten Verfahren mit dem gesetzlichen Musterprotokoll gegründet werden (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Der Preis dafür: Es dürfen keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden. Das Musterprotokoll ist günstig und schnell — aber es passt eben nur, solange Sie nichts Individuelles regeln wollen. Wer Nachfolge, Abfindung, Vinkulierung oder besondere Mehrheiten braucht, ist mit einer maßgeschneiderten Satzung besser bedient; hineingeschrieben werden kann das später nur noch über eine förmliche Satzungsänderung.
Das Stammkapital — wie viel, und wie viel davon zu Beginn. Das Stammkapital der GmbH muss mindestens 25.000 Euro betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG); der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss auf volle Euro lauten (§ 5 Abs. 2 GmbHG). Das heißt aber nicht, dass zur Gründung sofort die vollen 25.000 Euro auf dem Konto liegen müssen. Zur Anmeldung genügt, dass auf jeden Geschäftsanteil ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist — und insgesamt mindestens so viel, dass die Hälfte des Mindeststammkapitals erreicht wird (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Bei einer klassischen Bar-GmbH sind das also mindestens 12.500 Euro zum Start. Der Rest bleibt geschuldet und kann später eingefordert werden — von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage kann sich ohnehin niemand befreien lassen (§ 19 Abs. 2 GmbHG). Wer das Geld nur „durchlaufen" lässt, statt es der Gesellschaft endgültig zur freien Verfügung zu stellen, hat nicht wirksam eingezahlt.
Sacheinlage statt Bargeld — der dokumentierte Weg. Sie müssen die Einlage nicht in Geld leisten. Sollen stattdessen Sachen eingebracht werden — Maschinen, Fahrzeuge, Vorräte, Rechte oder ein ganzes Unternehmen —, müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sie sich bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden; dazu kommt ein Sachgründungsbericht, der die Angemessenheit der Bewertung darlegt (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Die Sacheinlage ist außerdem vor der Anmeldung so zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht (§ 7 Abs. 3 GmbHG). Der wunde Punkt ist die Bewertung: Wer eine Sache zu hoch ansetzt, schafft eine Lücke zwischen dem angesetzten Wert und dem echten — und diese Lücke schuldet der Gesellschafter am Ende in Geld. Eine geschönte Bewertung ist damit keine Ersparnis, sondern eine gestundete Nachzahlung.
Die drei Stadien — und warum Sie vor der Eintragung persönlich haften. Zwischen Ihrer Idee und der fertigen GmbH liegen drei Stufen. In der Vorgründungsphase, bevor überhaupt der notarielle Vertrag geschlossen ist, handeln Sie noch als Einzelne oder als GbR — und haften voll persönlich. Mit dem notariellen Vertrag entsteht die Vor-GmbH („GmbH in Gründung", GmbH i.G.). Und jetzt kommt der Satz, der in der Praxis am teuersten ist: Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche nicht (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Die Haftungsbeschränkung, die den ganzen Sinn einer GmbH ausmacht, greift also noch nicht. Wer vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft handelt — Verträge schließt, Waren bestellt, Rechnungen unter „GmbH i.G." schreibt —, haftet dafür persönlich und solidarisch (§ 11 Abs. 2 GmbHG). Diese Handelndenhaftung trifft typischerweise den Geschäftsführer, der loslegt, bevor der Registerrichter eingetragen hat. Erst mit der Eintragung entsteht die GmbH als eigener Vermögensträger — und erst ab dann trägt die Haftungsbeschränkung.
Und wenn zum Eintragungstag schon Verluste da sind: die Unterbilanzhaftung. Es gibt eine zweite, oft übersehene Falle der Gründungsphase. Nimmt die Vor-GmbH schon vor der Eintragung den Geschäftsbetrieb auf und verbraucht dabei einen Teil des Stammkapitals, entsteht eine Lücke: Am Tag der Eintragung ist weniger da, als in der Satzung als Stammkapital steht. Diese Differenz müssen die Gesellschafter der Gesellschaft anteilig auffüllen — die Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung. Sie steht nicht ausdrücklich im Gesetz, sondern ist von der Rechtsprechung aus § 11 Abs. 2 GmbHG entwickelt worden. Der Anspruch entsteht erst mit der Eintragung ins Handelsregister, und dieser Tag ist zugleich der maßgebliche Stichtag für die Berechnung des Fehlbetrags (OLG Rostock, Urteil vom 04.06.2014 — 1 U 51/11). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese Unterbilanzhaftung als reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet — auch dann, wenn die GmbH vermögenslos ist oder nur einen Gesellschafter hat (BGH, Urteil vom 24.10.2005 — II ZR 129/04). Für Sie als Gründer heißt das: Wer vor der Eintragung schon kräftig Geld ausgibt, riskiert, die Differenz zum Stammkapital später aus eigener Tasche nachschießen zu müssen. Je länger die Vor-GmbH läuft und je mehr sie ausgibt, desto größer diese Gefahr.
Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen — die zwei Kapitalaufbringungsfallen. Das Gesetz will, dass das Stammkapital der Gesellschaft echt und endgültig zufließt. Zwei verbreitete Konstruktionen unterlaufen das — und werden dafür streng behandelt. Die verdeckte Sacheinlage: Vereinbart wird formell eine Bareinlage, in Wahrheit soll aber nach einer Absprache eine Sache eingebracht werden — etwa, indem das eingezahlte Geld sogleich zurückfließt, um damit einen Gegenstand des Gesellschafters zu kaufen. Das befreit gerade nicht von der Einlagepflicht; der Wert der Sache wird zwar angerechnet, aber die Beweislast für die Werthaltigkeit trägt der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 GmbHG) — im Zweifel zahlt er doppelt. Das Hin- und Herzahlen: Vor der Einlage wird eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht — das Geld ist eingezahlt und fließt gleich als Darlehen wieder zurück. Das befreit von der Einlagepflicht nur, wenn der Rückgewähranspruch vollwertig und jederzeit fällig ist und die Sache in der Anmeldung offengelegt wird (§ 19 Abs. 5 GmbHG). Wer das verschweigt oder sich auf einen wackligen Rückzahlungsanspruch verlässt, hat nicht wirksam eingezahlt und schuldet die Einlage erneut. Beide Wege sehen nach einer klugen Abkürzung aus — und sind in Wahrheit die teuersten Umwege der Gründung.
Die UG (haftungsbeschränkt) — der Einstieg mit weniger Kapital. Wer die 25.000 Euro nicht aufbringen will oder kann, muss nicht auf die Haftungsbeschränkung verzichten. Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital unterhalb des GmbH-Mindestbetrags gegründet wird, ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) — und muss diese Bezeichnung oder „UG (haftungsbeschränkt)" zwingend in der Firma führen (§ 5a Abs. 1 GmbHG). Sie hat drei Besonderheiten: Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist, und Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 GmbHG). In der Bilanz ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des Jahresüberschusses fließt — bis die Gesellschaft aus eigener Kraft in eine reguläre GmbH hineinwächst (§ 5a Abs. 3 GmbHG). Erreicht das Stammkapital durch eine Kapitalerhöhung die 25.000 Euro, gelten diese Sonderregeln nicht mehr (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Ein Warnschild noch: Der Firmenzusatz ist kein Kosmetikum. Wer für eine UG mit dem falschen Zusatz „GmbH" auftritt, erweckt den Anschein einer mit mindestens 25.000 Euro ausgestatteten Gesellschaft — und haftet dem Vertragspartner dafür aus Rechtsschein persönlich (BGH, Urteil vom 12.06.2012 — II ZR 256/11). Die Haftungsbeschränkung, die Sie sich mit der UG gerade sichern wollten, verlieren Sie dann genau an der Stelle, an der Sie geschlampt haben.
Praxis Zwei Fragen entscheiden über einen sauberen Start. Erstens: Warten Sie mit dem Geschäftsbetrieb, bis Sie eingetragen sind — oder mindestens so lange, wie es geht. Jeder Vertrag, den Sie vorher im Namen der Gesellschaft schließen, kann in die Handelndenhaftung führen (§ 11 Abs. 2 GmbHG), und jede Ausgabe vergrößert das Risiko einer Unterbilanz. Zweitens: Finger weg von Konstruktionen, bei denen das eingezahlte Geld gleich wieder zurückfließt. Was wie eine clevere Zwischenfinanzierung aussieht, ist im Zweifel eine verdeckte Sacheinlage oder ein unzulässiges Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG) — und die Einlage schulden Sie dann ein zweites Mal.
Dieser Beitrag betrachtet die Gründung. Geht es um spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrags — Firma, Sitz, Gegenstand —, lesen Sie Satzungsänderung und Handelsregister; soll frisches Kapital ins Unternehmen fließen oder ein Investor einsteigen, finden Sie den Weg unter Kapitalerhöhung.
„Der teuerste Fehler passiert vor der Eintragung. Ich habe Gründer erlebt, die schon Monate im Namen der ‚GmbH i.G.' Geschäfte gemacht haben — und dann persönlich für alles einstanden, weil die Haftungsbeschränkung noch gar nicht griff. Wer den Start sauber aufsetzt, kauft sich genau diese Sicherheit", sagt Rechtsanwalt Sebastian Müller.
