Eine Abmahnung wegen eines Werbeanrufs — oder eines Newsletters ohne Einwilligung

Typische Situationen

Der Grundsatz: unzumutbare Belästigung und die Rolle der Einwilligung

Das Wettbewerbsrecht schützt nicht nur den fairen Wettbewerb, sondern auch den Marktteilnehmer davor, mit Werbung überfallen zu werden. Der Ausgangspunkt ist schlicht: Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG); das gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Angesprochene sie nicht wünscht (Satz 2). Für die praktisch wichtigsten Werbekanäle — Telefon, Fax, E-Mail — überlässt das Gesetz die Wertung aber nicht dem Einzelfall, sondern legt fest, wann eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen ist (§ 7 Abs. 2 UWG). In diesen Fällen ist keine Abwägung mehr nötig: Fehlt die geforderte Einwilligung, ist die Werbung unzulässig.

Genau deshalb ist die Einwilligung der Dreh- und Angelpunkt jeder Telefon- und E-Mail-Werbung. Sie ist keine Formalie, sondern die Bedingung, unter der die Ansprache überhaupt erlaubt ist. Und sie ist nicht überall gleich: Das Gesetz verlangt für den Anruf und für die E-Mail unterschiedliche Qualitäten der Einwilligung — und unterscheidet bei der Telefonwerbung zusätzlich danach, ob Sie einen Verbraucher oder einen geschäftlichen Ansprechpartner erreichen. Diese Weichenstellung zu übersehen, ist der häufigste Grund für Abmahnungen im Direktmarketing.

Praxis Klären Sie vor jeder Kampagne zwei Fragen getrennt: Welcher Kanal (Telefon oder E-Mail) und welcher Adressat (Verbraucher oder Unternehmen)? Erst aus der Kombination ergibt sich, welche Einwilligung Sie brauchen — und ob Sie sie im Zweifel auch nachweisen können. Die Beweislast für die Einwilligung liegt bei Ihnen als Werbendem.

Telefonwerbung: der Unterschied zwischen Verbraucher und Unternehmen

Bei der Telefonwerbung trennt das Gesetz scharf zwischen zwei Gruppen. Gegenüber einem Verbraucher ist ein Werbeanruf ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stets eine unzumutbare Belästigung — er ist also grundsätzlich verboten (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 Fall 1 UWG). „Ausdrücklich" heißt: eine bewusste, auf die Telefonwerbung bezogene Zustimmung; ein untergeschobenes Häkchen oder eine allgemeine Klausel genügen dafür regelmäßig nicht.

Anders liegt es gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer — also im B2B-Geschäft. Hier genügt bereits dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 UWG). Das ist der zentrale Unterschied für die geschäftliche Kaltakquise: Sie dürfen ein anderes Unternehmen anrufen, wenn Sie aufgrund konkreter Umstände annehmen dürfen, dass der Angerufene mit dem Anruf einverstanden wäre. Maßgeblich ist dafür ein sachlicher Bezug des beworbenen Produkts zur Geschäftstätigkeit des Angerufenen — Ihr eigenes Interesse am Umsatz reicht gerade nicht. Wer allgemein Waren einkauft, für die Ihr Angebot einschlägig ist, wird die mutmaßliche Einwilligung eher tragen als ein Unternehmen, für das Ihr Produkt ersichtlich ohne Belang ist.

Die „mutmaßliche Einwilligung" ist damit ein enger, nicht ein weiter Freibrief: Sie erlaubt keine wahllose Telefonakquise „auf Verdacht", sondern nur die gezielte Ansprache dort, wo ein konkreter geschäftlicher Bezug den Anruf plausibel macht. Wer diese Grenze überdehnt, verlässt den sicheren Bereich — und dann steht die Abmahnung genauso im Raum wie beim verbotenen Verbraucheranruf.

Praxis Prüfen Sie vor einer B2B-Telefonkampagne für jede Zielgruppe konkret, worin der sachliche Bezug zu Ihrem Angebot liegt — und dokumentieren Sie ihn. Können Sie im Streitfall zeigen, warum Ihr Produkt für den angerufenen Betrieb typischerweise relevant ist, trägt die mutmaßliche Einwilligung. Bleibt es beim bloßen „könnte ja interessant sein", ist die Linie zu dünn.

E-Mail-Werbung: ausdrückliche Einwilligung für alle

Bei der E-Mail liegt die Latte höher — und zwar einheitlich. Werbung unter Verwendung elektronischer Post (ebenso wie mit einer automatischen Anrufmaschine oder per Fax) ist stets eine unzumutbare Belästigung, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Anders als bei der Telefonwerbung differenziert das Gesetz hier nicht zwischen Verbraucher und Unternehmen: Auch für die E-Mail an einen geschäftlichen Empfänger brauchen Sie dessen ausdrückliche Einwilligung. Die im B2B bei Anrufen genügende mutmaßliche Einwilligung hilft bei der E-Mail also gerade nicht.

In der Praxis wird die Einwilligung meist über das sogenannte Double-Opt-in-Verfahren eingeholt und protokolliert: Der Empfänger trägt seine Adresse ein und bestätigt sie über einen zugesandten Link. Damit sichern Sie zugleich den Nachweis — denn die Beweislast dafür, dass eine wirksame Einwilligung vorlag, trägt der Werbende. Fehlt der Nachweis, nützt Ihnen auch eine tatsächlich erteilte Zustimmung im Streit wenig.

Praxis Behandeln Sie den B2B-Newsletter nicht als rechtlich harmlose Variante. Für die E-Mail gilt die ausdrückliche Einwilligung ausnahmslos (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Prüfen Sie deshalb Ihre Anmeldeprozesse und Ihre Verteiler daraufhin, ob zu jeder Adresse eine dokumentierte Einwilligung vorliegt — bevor eine Abmahnung diese Frage für Sie stellt.

Die Bestandskunden-Ausnahme bei der E-Mail (§ 7 Abs. 3 UWG)

Von der ausdrücklichen Einwilligung für E-Mail-Werbung gibt es eine praxiswichtige, aber eng gefasste Ausnahme für Bestandskunden. Abweichend von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine E-Mail-Werbung nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (§ 7 Abs. 3 UWG):

• Adresse aus einem Verkauf

  Der Unternehmer hat die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden erhalten (Nr. 1). Die Adresse muss also aus einer bestehenden Geschäftsbeziehung stammen, nicht aus einer bloßen Anfrage oder einem zugekauften Verteiler.

• Eigene ähnliche Waren

  Der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen (Nr. 2). Werbung für fremde Angebote oder für gänzlich andere Produkte fällt nicht darunter.

• Kein Widerspruch

  Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen (Nr. 3). Ein einmal erklärter Widerspruch beendet die Nutzung sofort.

• Hinweis bei Erhebung und jeder Nutzung

  Der Kunde wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass ihm dafür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (Nr. 4).

Weil die Voraussetzungen zusammen vorliegen müssen, kippt die gesamte Ausnahme, sobald eine fehlt. Der häufigste Fehler liegt bei Nr. 4: Der Hinweis auf das Widerspruchsrecht wird zwar in jeder Mail gegeben, aber nicht schon bei der Erhebung der Adresse — dann trägt § 7 Abs. 3 UWG nicht, und die E-Mail ist wieder erlaubnispflichtig. Auch der zweite Fehler ist verbreitet: Werbung für nicht „ähnliche" Produkte oder für Partnerangebote sprengt Nr. 2.

Praxis Behandeln Sie § 7 Abs. 3 UWG als Vier-Punkte-Checkliste, nicht als Auffangregel. Für jede Bestandskunden-Mail sollte belegbar sein, dass alle vier Bedingungen erfüllt waren — insbesondere der Widerspruchshinweis schon bei der Adresserhebung. Wo eine Bedingung wackelt, ist die dokumentierte Einwilligung der sichere Weg.

Die datenschutzrechtliche Ebene daneben

Wer per Telefon oder E-Mail wirbt, verarbeitet dabei personenbezogene Daten — Namen, Rufnummern, Adressen. Neben dem Wettbewerbsrecht gilt deshalb stets das Datenschutzrecht: Jede Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn eine Rechtsgrundlage vorliegt (Art. 6 Abs. 1 DSGVO). In Betracht kommen vor allem die Einwilligung der betroffenen Person (lit. a) und die Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte der betroffenen Person überwiegen (lit. f). Beide Ebenen stehen nebeneinander: Selbst wenn eine Werbung wettbewerbsrechtlich zulässig wäre, muss die Datenverarbeitung zusätzlich datenschutzrechtlich getragen sein.

Für die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern hat der Gesetzgeber die Einwilligung überdies mit einer eigenen Dokumentationspflicht versehen: Wer so wirbt, muss die vorherige ausdrückliche Einwilligung in angemessener Form dokumentieren und ab Erteilung sowie nach jeder Verwendung fünf Jahre aufbewahren und der zuständigen Behörde auf Verlangen unverzüglich vorlegen (§ 7a Abs. 1, Abs. 2 UWG). Wettbewerbsrecht und Datenschutz greifen hier also ineinander — die saubere, nachweisbare Einwilligung erfüllt beide Anforderungen zugleich.

So gehen Sie vor

• Kanal und Adressat bestimmen

  Klären Sie zuerst, ob Sie per Telefon oder E-Mail werben und ob der Empfänger Verbraucher oder Unternehmen ist. Aus dieser Kombination folgt der Einwilligungsmaßstab: ausdrückliche Einwilligung (Verbraucheranruf, jede E-Mail) oder mutmaßliche Einwilligung (B2B-Anruf) — § 7 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 UWG.

• Die Einwilligung sichern und dokumentieren

  Holen Sie die erforderliche Einwilligung nachweisbar ein — bei E-Mail regelmäßig über ein protokolliertes Double-Opt-in. Bei Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern kommt die fünfjährige Aufbewahrungspflicht hinzu (§ 7a UWG). Die Beweislast liegt bei Ihnen.

• Die Bestandskunden-Ausnahme sauber aufsetzen

  Wollen Sie ohne neue Einwilligung an Bestandskunden mailen, richten Sie alle vier Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG ein — vor allem den Widerspruchshinweis bereits bei der Adresserhebung. Fehlt ein Punkt, greift die Ausnahme nicht.

• Die Datenschutz-Grundlage mitdenken

  Prüfen Sie parallel die Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO — Einwilligung (lit. a) oder berechtigtes Interesse (lit. f) — und die Widerspruchs- und Informationspflichten. Eine wettbewerbsrechtlich saubere Kampagne muss auch datenschutzrechtlich getragen sein.

• Bei einer Abmahnung nicht überstürzt unterschreiben

  Kommt eine Abmahnung, prüfen Sie zuerst, ob der Vorwurf trägt und ob die beigefügte Unterlassungserklärung zu weit geht — und reagieren Sie fristgerecht. Wie das Abmahnverfahren im Wettbewerbsrecht abläuft, lesen Sie in unserem Ratgeber zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung.

Häufige Fehler — und wie Sie sie vermeiden

• B2B mit Verbraucher gleichsetzen — oder umgekehrt

  Wer meint, im Geschäftsverkehr sei „alles erlaubt", übersieht: Beim Telefon genügt zwar die mutmaßliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG), aber sie braucht einen sachlichen Bezug — und bei der E-Mail gilt die ausdrückliche Einwilligung auch im B2B (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die Kanäle nicht zu trennen, führt regelmäßig in die Abmahnung.

• Die Einwilligung nicht nachweisen können

  Eine tatsächlich erteilte Zustimmung nützt wenig, wenn sie nicht belegbar ist. Die Beweislast trägt der Werbende. Ohne protokolliertes Opt-in — und bei Verbraucher-Telefonwerbung ohne die fünfjährige Dokumentation (§ 7a UWG) — steht Ihre Kampagne im Streit auf schwachem Grund.

• § 7 Abs. 3 UWG nur halb erfüllen

  Die Bestandskunden-Ausnahme verlangt vier Voraussetzungen zusammen. Fehlt der Hinweis auf das Widerspruchsrecht schon bei der Adresserhebung, oder wird für nicht „ähnliche" Produkte geworben, ist die Ausnahme dahin — und die Mail wieder unzulässig.

• Den Datenschutz ausblenden

  Auch eine wettbewerbsrechtlich zulässige Werbung braucht eine datenschutzrechtliche Grundlage (Art. 6 Abs. 1 DSGVO). Wer nur das UWG prüft, übersieht die zweite Ebene — und die damit verbundenen Auskunfts-, Widerspruchs- und Löschpflichten.

Kosten & Dauer

Ob es um die rechtssichere Aufsetzung einer Kampagne oder um die Abwehr einer Abmahnung geht: Der Aufwand hängt von der Ausgangslage ab — welcher Kanal betroffen ist, ob Verbraucher oder Unternehmen angesprochen wurden, ob eine Einwilligung vorliegt und nachweisbar ist und ob die Bestandskunden-Ausnahme (§ 7 Abs. 3 UWG) trägt. Bei einer eingegangenen Abmahnung entscheidet zusätzlich die Frist über das Tempo: Wer nicht rechtzeitig reagiert, riskiert ein gerichtliches Verfahren.

Feste Paketpreise nennen wir bewusst nicht: Ob eine Einwilligungslösung anzupassen, eine Abmahnung zurückzuweisen oder eine modifizierte Erklärung abzugeben ist, lässt sich seriös erst sagen, wenn der Sachverhalt — Kampagne, Verteiler, Anmeldeprozess oder das Abmahnschreiben — auf dem Tisch liegt. Sie erfahren die Größenordnung, sobald wir Ihren Fall kennen — und dazu eine ehrliche erste Einschätzung, ob Ihre Werbung die Einwilligungsanforderungen erfüllt oder ob ein Vorwurf gegen Sie trägt.