Państwa dział sprzedaży zadzwonił do obiecującego nowego klienta, aby przedstawić usługę — kilka dni później w skrzynce leży wezwanie: niedozwolona reklama telefoniczna, oświadczenie o zaniechaniu z zastrzeżeniem kary umownej, rachunek kosztów. Albo wysyłają Państwo newsletter do swojej listy, a jeden z odbiorców każe napisać przez adwokata, że nigdy nie wyraził zgody. Reklama bezpośrednia przez telefon i e-mail to jedno z najostrzejszych pól niemieckiego prawa konkurencji: czy dana wiadomość jest dozwolona, zależy od jednego, często niedocenianego pytania — o zgodę. Przy tym dla telefonu i dla e-maila obowiązują różne miary, a różnica między konsumentem a handlowym rozmówcą współrozstrzyga. Tu przeczytają Państwo, kiedy wolno reklamować, gdzie przebiega granica i jak zareagować, gdy przyjdzie wezwanie. Wszystko według niemieckiego prawa (UWG + RODO).
Państwa sprzedaż zadzwoniła do możliwego klienta bez uprzednio uzyskanej zgody. Jeśli telefon poszedł do konsumenta, był bez jego wyraźnej zgody uprzedniej już z tego powodu niedozwolony (§ 7 ust. 2 nr 1 UWG). Jeśli poszedł do innej firmy, rozstrzyga trudniejsze pytanie, czy istniała domniemana zgoda — do tego trzeba rzeczowego związku z działalnością gospodarczą odbiorcy telefonu, a nie tylko Państwa własnego interesu sprzedażowego.
Odbiorca Państwa newslettera zaprzecza, by kiedykolwiek wyraził zgodę, i każe Państwa wezwać. Reklama e-mailowa zakłada wyraźną zgodę uprzednią — także w B2B (§ 7 ust. 2 nr 2 UWG). Teraz liczy się, czy potrafią Państwo tę zgodę udowodnić: jak została pozyskana, czy była zaprotokołowana, czy być może działa wyjątek dla dotychczasowych klientów (§ 7 ust. 3 UWG)?
Chcą Państwo informować dotychczasowych klientów e-mailem o podobnych ofertach, bez proszenia za każdym razem o nową zgodę. To możliwe — ale tylko wtedy, gdy wszystkie cztery przesłanki § 7 ust. 3 UWG zachodzą łącznie. Brakuje choćby jednej — np. pouczenia o prawie sprzeciwu już przy pozyskaniu adresu — i cały wyjątek upada, a wiadomość znów jest niedozwolona.
Niemieckie prawo konkurencji chroni nie tylko uczciwą rywalizację, lecz także uczestnika rynku przed zasypaniem reklamą. Punkt wyjścia jest prosty: czynność rynkowa, przez którą uczestnik rynku jest niedopuszczalnie nagabywany, jest niedozwolona (§ 7 ust. 1 zd. 1 UWG); dotyczy to zwłaszcza reklamy, mimo że rozpoznawalne jest, iż zaadresowany jej nie życzy (zd. 2). Dla praktycznie najważniejszych kanałów — telefonu, faksu, e-maila — ustawa nie zostawia jednak oceny pojedynczemu przypadkowi, lecz ustala, kiedy niedopuszczalne nagabywanie należy przyjąć zawsze (§ 7 ust. 2 UWG). W tych przypadkach żadne ważenie nie jest już potrzebne: brak wymaganej zgody oznacza, że reklama jest niedozwolona.
Właśnie dlatego zgoda jest osią każdej reklamy telefonicznej i e-mailowej. Nie jest formalnością, lecz warunkiem, pod którym wiadomość w ogóle jest dozwolona. I nie jest wszędzie taka sama: ustawa wymaga dla telefonu i dla e-maila różnych jakości zgody — a przy reklamie telefonicznej dodatkowo rozróżnia, czy sięgają Państwo do konsumenta, czy do handlowego rozmówcy. Przeoczenie tej zwrotnicy jest najczęstszą przyczyną wezwań w reklamie bezpośredniej.
Z praktyki Przed każdą kampanią proszę wyjaśnić oddzielnie dwa pytania: który kanał (telefon czy e-mail) i który adresat (konsument czy firma)? Dopiero z tej kombinacji wynika, jakiej zgody Państwo potrzebują — i czy w razie wątpliwości potrafią ją także udowodnić. Ciężar dowodu zgody spoczywa na Państwu jako reklamującym.
Przy reklamie telefonicznej ustawa oddziela ostro dwie grupy. Wobec konsumenta telefon reklamowy bez jego wyraźnej zgody uprzedniej jest zawsze niedopuszczalnym nagabywaniem — jest więc co do zasady zakazany (§ 7 ust. 2 nr 1 przypadek 1 UWG). „Wyraźna" znaczy: świadoma, odniesiona do reklamy telefonicznej zgoda; podsunięty haczyk albo ogólna klauzula z reguły do tego nie wystarczą.
Inaczej jest wobec innego uczestnika rynku — czyli w obrocie B2B. Tu wystarcza już jego przynajmniej domniemana zgoda (§ 7 ust. 2 nr 1 przypadek 2 UWG). To centralna różnica dla handlowej akwizycji na zimno: wolno Państwu zadzwonić do innej firmy, jeśli na podstawie konkretnych okoliczności mogą Państwo przyjąć, że odbiorca telefonu byłby z niego zadowolony. Miarodajny jest przy tym rzeczowy związek reklamowanego produktu z działalnością gospodarczą odbiorcy — Państwa własny interes w obrocie właśnie nie wystarcza. Kto ogólnie nabywa towary, dla których Państwa oferta jest właściwa, prędzej uniesie domniemaną zgodę niż firma, dla której Państwa produkt jest bez znaczenia.
„Domniemana zgoda" jest więc wąską, a nie szeroką przepustką: nie pozwala na bezładną akwizycję telefoniczną „na wszelki wypadek", lecz tylko na celowe zwrócenie się tam, gdzie konkretny związek gospodarczy czyni telefon prawdopodobnym. Kto tę granicę nadwyręża, opuszcza bezpieczny obszar — i wtedy wezwanie grozi tak samo jak przy zakazanym telefonie do konsumenta.
Z praktyki Przed kampanią telefoniczną B2B proszę dla każdej grupy docelowej konkretnie sprawdzić, na czym polega rzeczowy związek z Państwa ofertą — i go udokumentować. Jeśli w sporze potrafią Państwo pokazać, dlaczego Państwa produkt jest dla danego zakładu typowo istotny, domniemana zgoda się utrzyma. Zostaje przy samym „mogłoby przecież zainteresować" — linia jest zbyt cienka.
Przy e-mailu poprzeczka jest wyżej — i to jednolicie. Reklama z użyciem poczty elektronicznej (podobnie jak z automatyczną maszyną zgłoszeniową albo faksem) jest zawsze niedopuszczalnym nagabywaniem, gdy brak wyraźnej zgody uprzedniej adresata (§ 7 ust. 2 nr 2 UWG). Inaczej niż przy reklamie telefonicznej ustawa nie rozróżnia tu między konsumentem a firmą: także dla e-maila do handlowego odbiorcy potrzebują Państwo jego wyraźnej zgody. Domniemana zgoda, wystarczająca w B2B przy telefonach, przy e-mailu właśnie nie pomaga.
W praktyce zgodę pozyskuje się i protokołuje najczęściej za pomocą tak zwanej procedury podwójnej zgody (double opt-in): odbiorca wpisuje swój adres i potwierdza go przez przesłany link. Tak zabezpieczają Państwo zarazem dowód — bo ciężar dowodu, że istniała skuteczna zgoda, spoczywa na reklamującym. Brak dowodu i w sporze niewiele pomoże Państwu nawet faktycznie udzielona zgoda.
Z praktyki Proszę nie traktować newslettera B2B jako prawnie nieszkodliwego wariantu. Dla e-maila wyraźna zgoda obowiązuje bez wyjątku (§ 7 ust. 2 nr 2 UWG). Proszę więc sprawdzić swoje procesy zapisu i swoje listy pod kątem tego, czy do każdego adresu istnieje udokumentowana zgoda — zanim wezwanie postawi to pytanie za Państwa.
Od wyraźnej zgody dla reklamy e-mailowej istnieje ważny w praktyce, ale wąsko ujęty wyjątek dla dotychczasowych klientów. Odbiegając od § 7 ust. 2 nr 2 UWG, reklama e-mailowa nie jest niedopuszczalnym nagabywaniem, gdy cztery przesłanki są spełnione łącznie (§ 7 ust. 3 UWG):
Przedsiębiorca uzyskał adres poczty elektronicznej w związku ze sprzedażą towaru lub usługi od klienta (nr 1). Adres musi więc pochodzić z istniejącej relacji handlowej, a nie z samego zapytania czy zakupionej listy.
Przedsiębiorca używa adresu do reklamy bezpośredniej własnych podobnych towarów lub usług (nr 2). Reklama cudzych ofert albo zupełnie innych produktów pod to nie podpada.
Klient nie sprzeciwił się temu użyciu (nr 3). Raz zgłoszony sprzeciw kończy używanie natychmiast.
Klient jest przy pozyskaniu adresu i przy każdym użyciu jasno i wyraźnie pouczany, że może w każdej chwili sprzeciwić się użyciu, bez ponoszenia innych kosztów niż koszty przekazu według taryf podstawowych (nr 4).
Ponieważ przesłanki muszą zachodzić łącznie, cały wyjątek upada, gdy tylko jednej zabraknie. Najczęstszy błąd tkwi w nr 4: pouczenie o prawie sprzeciwu jest wprawdzie dawane w każdej wiadomości, ale nie już przy pozyskaniu adresu — wtedy § 7 ust. 3 UWG nie znajduje zastosowania, a e-mail znów wymaga zgody. Powszechny jest też drugi błąd: reklama produktów nie „podobnych" albo ofert partnerskich rozsadza nr 2.
Z praktyki Proszę traktować § 7 ust. 3 UWG jako czteropunktową listę kontrolną, a nie regułę zbiorczą. Dla każdej wiadomości do dotychczasowego klienta powinno być wykazalne, że wszystkie cztery warunki były spełnione — zwłaszcza pouczenie o sprzeciwie już przy pozyskaniu adresu. Gdzie warunek się chwieje, bezpieczną drogą jest udokumentowana zgoda.
Kto reklamuje przez telefon lub e-mail, przetwarza przy tym dane osobowe — imiona i nazwiska, numery telefonów, adresy. Obok prawa konkurencji obowiązuje więc zawsze prawo ochrony danych: każde przetwarzanie jest zgodne z prawem tylko wtedy, gdy istnieje podstawa prawna (art. 6 ust. 1 RODO). W grę wchodzą przede wszystkim zgoda osoby, której dane dotyczą (lit. a), oraz ochrona prawnie uzasadnionych interesów administratora, o ile nie przeważają interesy lub prawa podstawowe osoby, której dane dotyczą (lit. f). Obie płaszczyzny stoją obok siebie: nawet gdyby reklama była dopuszczalna z punktu widzenia prawa konkurencji, przetwarzanie danych musi być dodatkowo oparte na prawie ochrony danych.
Dla reklamy telefonicznej wobec konsumentów ustawodawca opatrzył zgodę ponadto własnym obowiązkiem dokumentacji: kto tak reklamuje, musi wyraźną zgodę uprzednią udokumentować w odpowiedniej formie oraz od udzielenia i po każdym użyciu przechowywać przez pięć lat i przedłożyć właściwemu organowi na żądanie niezwłocznie (§ 7a ust. 1, ust. 2 UWG). Prawo konkurencji i ochrona danych zazębiają się więc tutaj — czysta, wykazalna zgoda spełnia oba wymogi zarazem.
Proszę najpierw wyjaśnić, czy reklamują Państwo przez telefon czy e-mail i czy odbiorca jest konsumentem czy firmą. Z tej kombinacji wynika miara zgody: wyraźna zgoda (telefon do konsumenta, każdy e-mail) albo domniemana zgoda (telefon B2B) — § 7 ust. 2 nr 1, nr 2 UWG.
Proszę pozyskać wymaganą zgodę w sposób wykazalny — przy e-mailu z reguły przez zaprotokołowaną procedurę podwójnej zgody (double opt-in). Przy reklamie telefonicznej wobec konsumentów dochodzi pięcioletni obowiązek przechowywania (§ 7a UWG). Ciężar dowodu spoczywa na Państwu.
Jeśli chcą Państwo mailować do dotychczasowych klientów bez nowej zgody, proszę urządzić wszystkie cztery przesłanki § 7 ust. 3 UWG — przede wszystkim pouczenie o sprzeciwie już przy pozyskaniu adresu. Brakuje punktu — wyjątek nie działa.
Proszę równolegle sprawdzić podstawę prawną z art. 6 ust. 1 RODO — zgoda (lit. a) albo prawnie uzasadniony interes (lit. f) — oraz obowiązki informacyjne i sprzeciwowe. Kampania czysta z punktu widzenia prawa konkurencji musi być oparta także na prawie ochrony danych.
Gdy przyjdzie wezwanie, proszę najpierw sprawdzić, czy zarzut niesie i czy dołączone oświadczenie o zaniechaniu nie jest ujęte zbyt szeroko — i zareagować w terminie. Jak przebiega postępowanie z wezwaniem w prawie konkurencji, przeczytają Państwo w naszym poradniku o wezwaniu do zaniechania z tytułu nieuczciwej konkurencji.
Kto sądzi, że w obrocie handlowym „wszystko wolno", przeocza: przy telefonie wystarcza wprawdzie domniemana zgoda (§ 7 ust. 2 nr 1 UWG), ale wymaga ona rzeczowego związku — a przy e-mailu wyraźna zgoda obowiązuje także w B2B (§ 7 ust. 2 nr 2 UWG). Nierozdzielenie kanałów prowadzi z reguły do wezwania.
Faktycznie udzielona zgoda niewiele pomaga, jeśli nie da się jej wykazać. Ciężar dowodu spoczywa na reklamującym. Bez zaprotokołowanego opt-in — a przy reklamie telefonicznej do konsumentów bez pięcioletniej dokumentacji (§ 7a UWG) — Państwa kampania w sporze stoi na słabym gruncie.
Wyjątek dla dotychczasowych klientów wymaga czterech przesłanek łącznie. Brakuje pouczenia o prawie sprzeciwu już przy pozyskaniu adresu albo reklamuje się produkty nie „podobne" — i wyjątek przepada, a wiadomość znów jest niedozwolona.
Także reklama dopuszczalna z punktu widzenia prawa konkurencji potrzebuje podstawy w prawie ochrony danych (art. 6 ust. 1 RODO). Kto bada tylko UWG, przeocza drugą płaszczyznę — a z nią obowiązki informacyjne, sprzeciwowe i związane z usuwaniem danych.
Czy chodzi o bezpieczne prawnie ustawienie kampanii, czy o obronę przed wezwaniem: nakład zależy od punktu wyjścia — który kanał jest dotknięty, czy zwrócono się do konsumentów czy do firm, czy istnieje zgoda i czy jest wykazalna oraz czy działa wyjątek dla dotychczasowych klientów (§ 7 ust. 3 UWG). Przy otrzymanym wezwaniu o tempie dodatkowo rozstrzyga termin: kto nie zareaguje w porę, ryzykuje postępowanie sądowe.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: czy trzeba dostosować rozwiązanie z zakresu zgody, odeprzeć wezwanie, czy złożyć zmodyfikowane oświadczenie, da się rzetelnie powiedzieć dopiero wtedy, gdy stan faktyczny — kampania, lista, proces zapisu albo pismo z wezwaniem — leży na stole. Rząd wielkości poznają Państwo, gdy będziemy znać Państwa sprawę — wraz z uczciwą pierwszą oceną, czy Państwa reklama spełnia wymogi zgody, czy zarzut przeciwko Państwu niesie.
Tylko w ograniczonym zakresie. Przy reklamie telefonicznej wobec innego uczestnika rynku — czyli w B2B — wystarcza wprawdzie jego przynajmniej domniemana zgoda (§ 7 ust. 2 nr 1 UWG). Zakłada ona jednak rzeczowy związek Państwa oferty z działalnością gospodarczą odbiorcy telefonu; Państwa własny interes sprzedażowy nie wystarcza. Brak tego związku oznacza, że także telefon B2B jest niedozwolony.
Tak. Dla reklamy pocztą elektroniczną ustawa wymaga wyraźnej zgody uprzedniej adresata — bez rozróżnienia między konsumentem a firmą (§ 7 ust. 2 nr 2 UWG). Domniemana zgoda, wystarczająca w B2B przy telefonach, przy e-mailu nie pomaga. Także handlowy newsletter wymaga udokumentowanej zgody.
Zachodzi ona, gdy na podstawie konkretnych okoliczności mogą Państwo przyjąć, że odbiorca telefonu byłby z telefonu reklamowego zadowolony. Miarodajny jest rzeczowy związek reklamowanego produktu z działalnością gospodarczą odbiorcy. Nie pozwala ona na bezładną akwizycję „na wszelki wypadek", lecz tylko na celowe zwrócenie się tam, gdzie taki związek czyni telefon prawdopodobnym (§ 7 ust. 2 nr 1 UWG).
Tylko gdy cztery przesłanki są spełnione łącznie (§ 7 ust. 3 UWG): uzyskali Państwo adres w związku ze sprzedażą od klienta, reklamują własne podobne towary lub usługi, klient się nie sprzeciwił, a przy pozyskaniu adresu i przy każdym użyciu został jasno pouczony o prawie sprzeciwu. Brakuje jednego warunku — wyjątek nie działa.
Tak, ciężar dowodu spoczywa na reklamującym. Przy reklamie e-mailowej służy do tego z reguły zaprotokołowana procedura podwójnej zgody (double opt-in). Przy reklamie telefonicznej wobec konsumentów ustawa wymaga dodatkowo udokumentowania zgody w odpowiedniej formie oraz przechowywania jej przez pięć lat i przedłożenia organowi na żądanie (§ 7a UWG).
Tak, obok prawa konkurencji. Każde użycie danych kontaktowych do celów reklamowych wymaga podstawy prawnej z art. 6 ust. 1 RODO — z reguły zgody (lit. a) albo prawnie uzasadnionego interesu (lit. f), o ile nie przeważają interesy osoby, której dane dotyczą. Reklama dopuszczalna z punktu widzenia prawa konkurencji musi więc być dodatkowo oparta na prawie ochrony danych.
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Właśnie przy wezwaniu za reklamę telefoniczną lub e-mailową rozstrzyga tempo — im wcześniej opiszą Państwo pismo z terminem, tym więcej zostaje czasu, by zareagować czysto, zanim zagrozi postępowanie sądowe.
„W reklamie bezpośredniej niemal wszystko rozstrzyga się w jednym miejscu: przy zgodzie. Kto zrównuje telefon z e-mailem, a konsumenta z klientem handlowym, szybko wpada w wezwanie — a kto nie potrafi udowodnić zgody, staje w sporze z pustymi rękami", mówi adwokat Sebastian Müller.
Proszę opisać krótko, o co chodzi — otrzymają Państwo pierwszą ocenę. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę