Der Fremdfirmen-Mitarbeiter arbeitet faktisch wie Ihr eigener — und plötzlich gilt er kraft Gesetzes als Ihr Arbeitnehmer

Typische Situationen

Die Rechtslage in einfacher Sprache

Zeitarbeit ist erlaubt, aber sie ist eng gefasst — und das Gesetz knüpft an jeden Formfehler harte Folgen. Der Ausgangspunkt: Wer als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt, bedarf dafür der Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Was „Überlassung" überhaupt ist, definiert das Gesetz gleich mit: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Genau dieser Satz ist die Trennlinie zum Werk- oder Dienstvertrag: Erbringt die Fremdfirma ein eigenes Gewerk mit eigener Organisation und eigenem Weisungsrecht, ist es Werkvertrag; sitzen ihre Leute dagegen in Ihrem Betrieb und arbeiten unter Ihrer Anleitung wie eigene Beschäftigte, ist es Arbeitnehmerüberlassung — unabhängig davon, was auf dem Vertrag steht.

Seit der Reform 2017 muss die Überlassung offen erfolgen. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen (Offenlegung, § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG); und vor der Überlassung ist die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren (Konkretisierung, § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG). Das ist keine Formalie: Wer die Überlassung als Werkvertrag tarnt oder die Kennzeichnung erst nachschiebt, betreibt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung — mit den Rechtsfolgen weiter unten. Das Bundesarbeitsgericht liest diese Pflichten streng: Ihre Erfüllung setzt einen formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bereits im Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraus (BAG 5. März 2024 – 9 AZR 204/23) — nachträgliches Unterschreiben heilt den Fehler also nicht.

Dazu kommt die Höchstüberlassungsdauer. Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen, und der Entleiher darf ihn nicht länger tätig werden lassen (§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG). Vorherige Einsätze werden angerechnet, wenn zwischen ihnen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Von den 18 Monaten kann ein Tarifvertrag der Einsatzbranche abweichen (§ 1 Abs. 1b S. 3 ff. AÜG) — verlassen Sie sich aber nicht ungeprüft darauf, sondern rechnen Sie im Zweifel mit der Grundregel und behalten Sie die Uhr für jeden einzelnen Einsatz im Blick.

Für die Bezahlung gilt der Gleichstellungsgrundsatz: Der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren (Equal Pay und Equal Treatment, § 8 Abs. 1 AÜG). Vom Grundsatz abweichen kann nur ein Tarifvertrag, und auch das nur in Grenzen — insbesondere darf er die per Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenentgelte nicht unterschreiten (§ 8 Abs. 2 AÜG). Für Sie als Entleiher ist das doppelt wichtig: Die vergleichbaren Bedingungen Ihres Betriebs sind der Maßstab, an dem sich der Anspruch des Leiharbeitnehmers bemisst.

Und jetzt der Punkt, der im Ernstfall am teuersten wird — die Rechtsfolgen. Das AÜG erklärt bestimmte Verträge für unwirksam: die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis hat (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG); den Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, wenn die Überlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person nicht konkretisiert wurde — also bei verdeckter Überlassung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG); und ebenso beim Überschreiten der zulässigen Höchstüberlassungsdauer (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG). Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Das ist die berüchtigte Fiktion: Aus dem fremden Zeitarbeitnehmer wird kraft Gesetzes Ihr eigener Arbeitnehmer — mit allen Folgen für Vergütung, Sozialabgaben (für die Verleiher und Entleiher dann als Gesamtschuldner haften, § 10 Abs. 3 AÜG) und Kündigungsschutz. In den Kettenkonstellationen, in denen jemand anderes als der eigentliche Arbeitgeber überlässt, greifen § 9 und § 10 über § 10a AÜG entsprechend. Dem Leiharbeitnehmer bleibt in den Fällen der verdeckten Überlassung und der Fristüberschreitung allerdings eine Ausnahme: Er kann binnen eines Monats schriftlich erklären, dass er am Vertrag mit dem Verleiher festhält (Festhaltenserklärung, § 9 Abs. 1 Nr. 1a und 1b AÜG) — ob er das tut, entscheidet er, nicht Sie.

Praxis Prüfen Sie bei jedem Fremdpersonaleinsatz zuerst die Trennlinie des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG: Sind die Leute in Ihre Organisation eingegliedert und weisungsgebunden, ist es Überlassung — dann brauchen Sie eine Verleiher-Erlaubnis, einen offen als Überlassung bezeichneten und personenkonkreten Vertrag (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG) und eine Uhr für die 18 Monate (§ 1 Abs. 1b AÜG). Fehlt eines dieser Elemente, droht die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu Ihnen (§§ 9, 10 AÜG). Ein sauber gelabelter Werkvertrag, der in der Praxis wie Überlassung gelebt wird, schützt Sie nicht — es zählt die tatsächliche Durchführung.

Wenn es eng wird: worauf es im Betrieb wirklich ankommt

Unter Projektdruck entsteht der Reflex, Fremdpersonal einfach „mitlaufen zu lassen" und die vertragliche Sauberkeit später zu klären — und genau das erzeugt die zwei teuersten Fallen. Die erste ist die verdeckte Überlassung: Ein Werkvertrag auf dem Papier, gelebt wie Zeitarbeit, führt bei fehlender Kennzeichnung geradewegs in die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu Ihnen als Entleiher (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, § 10 AÜG). Die zweite ist die übersehene Höchstüberlassungsdauer: Wer nicht mitzählt, überschreitet die 18 Monate, und dieselbe Fiktion greift (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 AÜG). Beide Fallen haben gemeinsam, dass sie sich rückwirkend kaum reparieren lassen — eine nachträglich unterschriebene Kennzeichnung heilt den Verstoß nicht.

„Die teuerste Personalentscheidung ist oft die, die niemand bewusst getroffen hat — der Zeitarbeiter, der zu lange blieb, oder der Werkvertrag, der in Wirklichkeit Überlassung war und den keiner so genannt hat", sagt Rechtsanwalt Sebastian Müller. Führen Sie deshalb für jeden Einsatz eine einfache Uhr: Erlaubnis des Verleihers geprüft und gültig? Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und die Person vor Einsatzbeginn konkretisiert? Höchstdauer im Blick, Vorbeschäftigungszeiten mit weniger als drei Monaten Pause angerechnet? Equal Pay abgesichert? Und trennen Sie bei echten Werkverträgen die Verantwortungssphären sauber — eigene Organisation, eigenes Weisungsrecht der Fremdfirma —, weil im Streit nicht das Etikett zählt, sondern wie der Einsatz tatsächlich gelebt wurde. Werfen Sie nichts weg: Überlassungsverträge, Konkretisierungen, Einsatzzeiträume und Erlaubnisnachweise sind im Ernstfall Ihre Verteidigung.

So gehen Sie vor

• Zuerst die Trennlinie klären: Überlassung oder Werkvertrag?

  Prüfen Sie, ob das Fremdpersonal in Ihre Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Ihren Weisungen unterliegt (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Ist das so, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor — dann gelten alle Pflichten des AÜG, egal was auf dem Vertrag steht. Ein echter Werkvertrag verlangt eigene Organisation und eigenes Weisungsrecht der Fremdfirma.

• Die Erlaubnis des Verleihers prüfen

  Als Entleiher: Lassen Sie sich die gültige Verleiher-Erlaubnis nachweisen, bevor der Einsatz beginnt (§ 1 Abs. 1 AÜG). Als Verleiher: Sorgen Sie dafür, dass die Erlaubnis vorliegt und nicht ausgelaufen ist. Ohne Erlaubnis ist der Vertrag unwirksam — und die Fiktion zum Entleiher steht im Raum (§ 9, § 10 AÜG).

• Offenlegen und konkretisieren — vor dem ersten Arbeitstag

  Bezeichnen Sie die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung und benennen Sie die überlassene Person unter Bezugnahme auf diesen Vertrag, bevor die Überlassung beginnt (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG). Nachträgliches Kennzeichnen heilt nicht (BAG 5. März 2024 – 9 AZR 204/23).

• Die 18 Monate im Blick behalten

  Führen Sie je Leiharbeitnehmer eine Einsatzuhr und rechnen Sie frühere Überlassungen an denselben Entleiher an, wenn dazwischen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen (§ 1 Abs. 1b AÜG). Prüfen Sie, ob ein Tarifvertrag der Einsatzbranche eine abweichende Höchstdauer erlaubt, bevor Sie sich darauf verlassen.

• Equal Pay absichern und Fremdpersonal insgesamt sauber steuern

  Stellen Sie sicher, dass der Leiharbeitnehmer die wesentlichen Arbeitsbedingungen und das Entgelt eines vergleichbaren Stammbeschäftigten erhält, soweit kein zulässiger Tarifvertrag abweicht (§ 8 AÜG). Wenn parallel Arbeitszeit- und Mindestlohnfragen im Fremdpersonaleinsatz auftauchen, helfen unser Ratgeber zu Mindestlohn und Nachunternehmerhaftung und der Ratgeber zu Arbeitszeit und Überstunden im Betrieb weiter.

Kosten & Dauer

Beim Fremdpersonaleinsatz entstehen Kosten auf zwei Seiten: die vorbeugende Grundlegung — die richtige Einordnung als Überlassung oder Werkvertrag, saubere Überlassungsverträge mit Kennzeichnung und Konkretisierung, ein Erlaubnis- und Fristen-Monitoring, eine belastbare Equal-Pay-Berechnung — und, wenn es zum Streit kommt, die Verteidigung gegen eine Statusklage des Eingesetzten, gegen ein Bußgeldverfahren oder gegen die Feststellung eines fingierten Arbeitsverhältnisses. Gemessen an einem kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschutz, Entgeltnachzahlung und Sozialabgaben-Gesamtschuld ist die frühe Grundlegung die günstigste Position des ganzen Vorgangs. Die teuerste Rechnung schreibt nicht der Anwalt, sondern der Einsatz, den niemand rechtzeitig richtig eingeordnet hat.

Feste Paketpreise nennen wir bewusst nicht: Ob es um die einmalige Prüfung eines Werk- oder Überlassungsvertrags geht, um den Aufbau eines rechtssicheren Zeitarbeits- oder Fremdpersonal-Setups oder um die Verteidigung in einem laufenden Verfahren, entscheidet sich erst, wenn wir Ihre Verträge, die gelebte Einsatzpraxis und Ihr Ziel kennen. Sie erhalten die Größenordnung und eine ehrliche Einschätzung, worauf es in Ihrem Fall ankommt, sobald wir die Eckdaten kennen.