Es fühlt sich an wie das eigene Geld: Die GmbH läuft, also gönnt sich der Gesellschafter ein höheres Geschäftsführergehalt, vermietet der Gesellschaft seine Immobilie zu einem guten Preis oder lässt sich ein zinsloses Darlehen aus der Kasse geben. Alles unter einem Dach, alles einvernehmlich. Bis die Zahlen kippen — und plötzlich steht die Frage im Raum, ob damit das gesetzlich geschützte Stammkapital angetastet wurde. Denn das zur Erhaltung des Stammkapitals nötige Vermögen darf gerade nicht an die Gesellschafter fließen. Geschieht es doch, muss es erstattet werden, notfalls haften die Mitgesellschafter mit, und der Geschäftsführer steht mit dem Privatvermögen ein. Hier lesen Sie, wo die Grenze verläuft, welche Zahlungen zur Falle werden und wie Sie Leistungen an Gesellschafter so gestalten, dass später niemand sie zurückfordern kann.
Die Rechtslage in einfacher Sprache
Am Anfang steht ein einfacher Gedanke des Gesetzgebers: Die GmbH haftet nur mit ihrem Vermögen, dafür bekommen die Gläubiger im Gegenzug ein Mindestpolster, das nicht angetastet werden darf — das Stammkapital. Damit dieses Polster nicht heimlich an die Gesellschafter zurückwandert, verbietet das Gesetz die Auszahlung: Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden (§ 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Verboten ist also nicht jede Zahlung an einen Gesellschafter, sondern die, die in das gebundene Vermögen eingreift — vereinfacht: die dazu führt, dass das Reinvermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bereits bestehende Unterbilanz noch vertieft. Solange darüber hinaus freies Vermögen vorhanden ist, sind Ausschüttungen und Leistungen unproblematisch.
Verdeckt heißt: es steht nicht „Gewinnausschüttung" drauf. Das Auszahlungsverbot greift nicht nur bei der offenen Dividende. Es erfasst jede Leistung, die den Gesellschafter wirtschaftlich begünstigt, ohne dass die GmbH einen gleichwertigen Gegenwert erhält — und genau das nennt man im gesellschaftsrechtlichen Sinn eine verdeckte Gewinnausschüttung. Die Klassiker: ein Geschäftsführergehalt, das über dem liegt, was ein fremder Dritter bekäme; eine Miete oder ein Kaufpreis, den die GmbH einem Gesellschafter zahlt und der einem Drittvergleich nicht standhält; ein zinsloses oder unangemessen günstiges Darlehen an den Gesellschafter; oder die Übernahme privater Kosten des Gesellschafters durch die Gesellschaft. Der Maßstab ist immer derselbe: Hätte die GmbH dasselbe auch mit einem fremden Dritten so vereinbart? Wo die Antwort Nein lautet, steckt in der Zahlung ein verdeckter Vorteil — und trifft sie das gebundene Vermögen, ist sie verboten.
Der Ausweg, den das Gesetz selbst nennt: der vollwertige Anspruch. Nicht jede Leistung an einen Gesellschafter ist damit tabu. Das Verbot gilt ausdrücklich nicht für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Das ist der entscheidende Hebel für die Praxis: Zahlt die GmbH etwas aus, bekommt aber im selben Moment einen gleichwertigen, werthaltigen Anspruch zurück — etwa einen ordentlich verzinsten, gesicherten und einbringlichen Darlehensrückzahlungsanspruch —, dann ist ihr Vermögen bilanziell gar nicht geschmälert. An das Aktivum tritt ein gleichwertiges anderes. Auf die Vollwertigkeit kommt dabei alles an: Ist der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter zweifelhaft, weil dieser klamm ist oder keine Sicherheit stellt, ist er eben nicht vollwertig — und die Ausnahme greift nicht. Gleiches gilt bei einem entgeltlichen Geschäft: Nur der angemessene, dem Drittvergleich standhaltende Teil ist gedeckt; der überschießende Teil bleibt eine verdeckte Auszahlung. Eine weitere Ausnahme betrifft Leistungen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG) sowie die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG) — Sonderfälle, die im Einzelfall gesondert zu prüfen sind.
Was passiert, wenn doch verbotswidrig gezahlt wurde: die Erstattung. Zahlungen, die entgegen § 30 GmbHG geleistet sind, muss der Empfänger der Gesellschaft erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG). Das ist kein Schadensersatz mit Verschulden, sondern eine schlichte Rückgewähr des zu Unrecht Erlangten. War der Empfänger gutgläubig, kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist (§ 31 Abs. 2 GmbHG) — in der Krise, in der es meist überhaupt erst zum Streit kommt, läuft das oft auf dasselbe hinaus. Und ein Punkt, der viele überrascht: Auf diesen Erstattungsanspruch kann nicht wirksam verzichtet werden (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Ein Gesellschafterbeschluss, der die Sache „vom Tisch" erklärt, hilft nicht. Die Ansprüche verjähren erst nach zehn Jahren (§ 31 Abs. 5 GmbHG) — der Blick zurück reicht also weit.
Die Ausfallhaftung — warum saubere Gesellschafter für andere zahlen. Ist die Erstattung vom Empfänger nicht zu erlangen, haften die übrigen Gesellschafter für den zu erstattenden Betrag nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, soweit er zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Das trifft Sie also auch dann, wenn Sie selbst nichts bekommen haben — allein deshalb, weil ein Mitgesellschafter sich etwas hat auszahlen lassen und nun nicht mehr zahlen kann. Für diese Ausfallhaftung gilt eine kürzere Verjährung von fünf Jahren (§ 31 Abs. 5 GmbHG). Für Sie als Mitgesellschafter heißt das: Es ist Ihr ureigenes Interesse, dass Auszahlungen an einzelne Gesellschafter sauber laufen — Sie haften am Ende mit.
Und der Geschäftsführer? Er steht mit dem Privatvermögen ein. Wer als Geschäftsführer eine Zahlung entgegen § 30 GmbHG aus dem gebundenen Vermögen leistet, ist der Gesellschaft persönlich zum Ersatz verpflichtet (§ 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Das ist eine besonders scharfe Ausprägung der allgemeinen Sorgfaltshaftung, nach der Geschäftsführer, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft solidarisch für den Schaden haften (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Der gefährlichste Irrtum: „Die Gesellschafter haben es doch so beschlossen." Genau das schützt nicht — soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers bestehen, auch wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat (§ 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG). Diese Ansprüche verjähren in fünf Jahren (§ 43 Abs. 4 GmbHG). In dieselbe Richtung zielt das Verbot, Geschäftsführern Kredit aus dem gebundenen Vermögen zu gewähren; ein solcher Kredit ist sofort zurückzugewähren (§ 43a GmbHG).
Wichtig zur Abgrenzung: die steuerliche verdeckte Gewinnausschüttung ist etwas ganz anderes. Der Begriff „verdeckte Gewinnausschüttung" begegnet Ihnen auch im Steuerrecht — dort mindert eine solche das Einkommen der Kapitalgesellschaft nicht (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG). Das ist ein eigener Begriff mit eigenen Voraussetzungen (gesellschaftliche Veranlassung, Fremdvergleich) und eigenen Folgen für Körperschaft- und Einkommensteuer. Beides kann zusammentreffen — dieselbe überhöhte Zahlung kann gesellschaftsrechtlich eine verbotene Auszahlung und steuerlich eine vGA sein —, es muss aber nicht: Eine Zahlung kann steuerlich als vGA behandelt werden, ohne dass das Stammkapital berührt ist, und umgekehrt. Dieser Beitrag behandelt die gesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltung. Die steuerlichen Folgen — verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des KStG, Behandlung beim Gesellschafter, mögliche Nachforderungen — sind gesondert und im Einzelfall mit dem Steuerberater zu klären; wir stimmen uns dazu bei Bedarf mit ihm ab.
Praxis Die Falle ist selten die offene Ausschüttung — es ist die Selbstverständlichkeit, mit der ein Gesellschafter Leistungen der eigenen GmbH an sich fließen lässt, ohne je zu fragen, ob dahinter noch genug freies Vermögen steht. Prüfen Sie vor jeder Zahlung an einen Gesellschafter zwei Dinge: Hält sie dem Drittvergleich stand, und bleibt das Stammkapital gedeckt? Wer das dokumentiert, entzieht dem Insolvenzverwalter Jahre später den Angriff.
Kosten & Dauer
Bei der Kapitalerhaltung entscheidet die Frühzeitigkeit fast alles. Wer die Gestaltung von Leistungen an Gesellschafter — Gehalt, Miete, Darlehen — vorab sauber aufsetzt, verhindert oft, dass eine Rückforderung überhaupt entstehen kann. Das ist der günstigste Weg und meist mit überschaubarem Aufwand verbunden. Steht dagegen schon eine konkrete Inanspruchnahme im Raum — der Insolvenzverwalter fordert Erstattung, ein Mitgesellschafter soll für die Ausfallhaftung einstehen, oder der Geschäftsführer wird persönlich in Anspruch genommen —, verteidigen Sie eine bereits entstandene Position; das ist möglich, aber der Einsatz ist höher.
Feste Paketpreise nennen wir bewusst nicht: Ob es um die vorbeugende Gestaltung eines einzelnen Vertrags, die Prüfung einer ganzen Auszahlungspraxis oder die Abwehr einer konkreten Rückforderung geht, entscheidet sich erst, wenn wir Ihre Zahlen, die Beteiligungsverhältnisse und den Stand der Sache kennen. Sie erhalten die Größenordnung und eine ehrliche Einschätzung, welcher Weg für Sie sinnvoll ist, sobald wir die Eckdaten kennen.
Häufige Fragen
Darf sich der Gesellschafter-Geschäftsführer aus seiner GmbH kein hohes Gehalt zahlen?
Doch — solange es angemessen ist und das Stammkapital gedeckt bleibt. Zum Problem wird nur der Teil des Gehalts, der über dem liegt, was ein fremder Dritter für dieselbe Tätigkeit bekäme, wenn dadurch das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angetastet wird (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Dieser überschießende Teil ist gesellschaftsrechtlich eine verdeckte Auszahlung und kann zurückgefordert werden. Der Maßstab ist der Drittvergleich; ein marktübliches, im Voraus schriftlich vereinbartes Gehalt ist der sichere Weg.
Was ist der Unterschied zwischen der gesellschaftsrechtlichen und der steuerlichen vGA?
Es sind zwei verschiedene Begriffe. Gesellschaftsrechtlich geht es um die Kapitalerhaltung: Eine verdeckte Auszahlung an den Gesellschafter, die das gebundene Vermögen antastet, ist verboten und muss der Gesellschaft erstattet werden (§§ 30, 31 GmbHG). Steuerlich geht es darum, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung das Einkommen der Kapitalgesellschaft nicht mindert (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG) — mit eigenen Voraussetzungen und Folgen für die Besteuerung. Dieselbe Zahlung kann beides auslösen, muss es aber nicht. Die steuerliche Seite klären wir zusammen mit Ihrem Steuerberater.
Muss ich als Mitgesellschafter für die Rückzahlung eines anderen einstehen?
Unter Umständen ja. Ist die Erstattung vom Empfänger der verbotenen Zahlung nicht zu erlangen, haften die übrigen Gesellschafter für den zu erstattenden Betrag nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, soweit er zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Das trifft Sie auch dann, wenn Sie selbst keinen Vorteil hatten. Deshalb ist es Ihr eigenes Interesse, dass Auszahlungen an einzelne Gesellschafter sauber laufen. Für diese Ausfallhaftung gilt eine Verjährung von fünf Jahren (§ 31 Abs. 5 GmbHG).
Ist ein Darlehen der GmbH an einen Gesellschafter erlaubt?
Ja, aber nur, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist. Das Auszahlungsverbot gilt nicht, soweit die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Ein angemessen verzinstes, gesichertes und beim Gesellschafter tatsächlich einbringliches Darlehen erfüllt das. Ein zinsloses, ungesichertes Darlehen an einen klammen Gesellschafter erfüllt es nicht — dann ist der Betrag zu erstatten. Prüfen und dokumentieren Sie die Bonität nicht nur bei der Auszahlung, sondern fortlaufend.
Der Gesellschafterbeschluss hat die Auszahlung genehmigt — bin ich als Geschäftsführer damit aus der Haftung?
Nein. Wer entgegen § 30 GmbHG aus dem gebundenen Vermögen zahlt, haftet der Gesellschaft persönlich auf Ersatz (§ 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG). Soweit dieser Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers bestehen, auch wenn er einen Gesellschafterbeschluss befolgt hat (§ 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG). Der Beschluss schützt Sie also gerade nicht. Wenn eine Auszahlung an Gesellschafter das Stammkapital berühren könnte, ist das der Moment, in dem Sie als Geschäftsführer widersprechen und sich absichern sollten.
Wie schnell höre ich von Ihnen?
Sie hören von uns, meist innerhalb von 24 Stunden, werktags garantiert innerhalb von 48. Gerade wenn eine Rückforderung im Raum steht oder eine Auszahlung ansteht, die das Stammkapital berühren könnte, zählt jeder Tag — schildern Sie die Lage lieber früher als später.
„Die verdeckte Gewinnausschüttung entsteht fast nie böswillig — sie entsteht aus der Selbstverständlichkeit, mit der ein Gesellschafter die eigene GmbH wie die eigene Tasche behandelt. Wer jede Leistung an Gesellschafter vorher am Drittvergleich misst und die Stammkapitaldeckung im Blick behält, nimmt dem Insolvenzverwalter den Angriff, bevor er ihn führen kann", sagt Rechtsanwalt Sebastian Müller.
