Roboty idą, materiał zapłacony, ludzie stoją na budowie — tylko pieniądze zamawiającego wpływają opieszale albo wcale. Właśnie na tę sytuację niemieckie prawo daje Państwu ostre narzędzie: jako wykonawca budowlany mogą Państwo żądać od zamawiającego zabezpieczenia jeszcze nierozliczonego wynagrodzenia — zabezpieczenia wynagrodzenia wykonawcy budowlanego (Bauhandwerkersicherung) według § 650f niemieckiego BGB. Nie muszą Państwo czekać do pozwu ani liczyć na to, że u zamawiającego na końcu jeszcze coś zostanie. Jeśli mimo wyznaczonego terminu zabezpieczenia nie ustanowi, wolno Państwu wstrzymać roboty albo wypowiedzieć umowę — a roszczenie o wynagrodzenie zachowują Państwo. Dla Państwa oznacza to: odwracają Państwo ryzyko, zamiast gonić za pieniędzmi.
Kredytują Państwo budowę z własnej kieszeni, wymagalna zaliczka nie wpływa, a zamawiający zbywa obietnicami. Każdy kolejny dzień budowy zwiększa Państwa ryzyko straty. Zamiast liczyć na dobrą wolę, mogą Państwo zażądać zabezpieczenia według § 650f BGB — a gdy nie przyjdzie, wstrzymać roboty, nie tracąc roszczenia o wynagrodzenie. Dźwignia działa często już przez samo żądanie, bo zamawiający wie, co jest na szali.
Plotki o zatorach płatniczych, nowy inwestor, przebudowa w grupie kapitałowej — i zadają sobie Państwo pytanie, czy na końcu jeszcze będą pieniądze. Zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego wchodzi dokładnie tutaj: zabezpieczają Państwo wynagrodzenie, zanim nastanie przypadek najgorszy. Państwa roszczenie istnieje już z chwilą zawarcia umowy i nie zależy od tego, czy dokonano już odbioru lub rozliczenia.
Ledwie żądają Państwo pieniędzy, pojawiają się roszczenia przeciwstawne — wady, szkody ze zwłoki, kary umowne. Dla wysokości zabezpieczenia takie roszczenia przeciwstawne pozostają jednak bez znaczenia, dopóki nie są bezsporne albo prawomocnie stwierdzone (§ 650f ust. 1 zd. 4 BGB). Proces o zabezpieczenie nie ma być obciążany sporem o sporne zarzuty.
Rdzeń przepisu jest zarazem prosty i mocny: wykonawca może żądać od zamawiającego zabezpieczenia umówionego — także w zamówieniach dodatkowych — i jeszcze niezapłaconego wynagrodzenia łącznie z powiązanymi roszczeniami ubocznymi, które ustala się na 10 procent zabezpieczanego roszczenia o wynagrodzenie (§ 650f ust. 1 zd. 1 BGB). Nie muszą więc Państwo wyliczać każdego roszczenia odsetkowego z osobna; dla roszczeń ubocznych działa ustawowy dodatek ryczałtowy. Ta sama reguła obejmuje roszczenia, które wchodzą na miejsce wynagrodzenia (zd. 2).
Rozstrzygające dla praktyki jest, kiedy roszczenie nie odpada. Nie zostaje ono wyłączone przez to, że zamawiający może żądać spełnienia albo że dzieło zostało już odebrane (§ 650f ust. 1 zd. 3 BGB). Zabezpieczenia mogą więc Państwo żądać także wtedy, gdy budowa dawno idzie albo jest zakończona, dopóki Państwa wynagrodzenie pozostaje otwarte. I dalej: roszczenia przeciwstawne zamawiającego — np. z rzekomych wad — obniżają zabezpieczane wynagrodzenie tylko wtedy, gdy są bezsporne albo prawomocnie stwierdzone (zd. 4). Samo twierdzenie „ależ tam są wady" nie zbija wysokości zabezpieczenia.
Jak zamawiający ustanowi zabezpieczenie, zależy od niego: może ono zostać ustanowione także przez gwarancję lub inne przyrzeczenie zapłaty instytucji kredytowej albo ubezpieczyciela kredytu (§ 650f ust. 2 BGB) — w praktyce jest to poręczenie (gwarancja) bankowe. Ponieważ zabezpieczenie kosztuje zamawiającego, przewidziano wyrównanie: Państwo jako wykonawca zwracają mu zwykłe koszty zabezpieczenia do najwyżej 2 procent w skali roku (§ 650f ust. 3 zd. 1 BGB). To cena za to, że Państwa pieniądze są zabezpieczone — i zwykle dobrze wydana.
Z praktyki Proszę policzyć kwotę zabezpieczenia czysto: otwarte wynagrodzenie powiększone o 10 procent ryczałtu na roszczenia uboczne. Bezsporne wpłaty proszę odliczyć, ale nie dajcie sobie Państwo zaniżyć wysokości ryczałtowymi twierdzeniami o wadach — te pozostają według § 650f ust. 1 zd. 4 BGB bez znaczenia, dopóki nie są bezsporne albo zasądzone tytułem. I proszę zgłosić żądanie wcześnie, a nie dopiero wtedy, gdy mleko się rozleje.
Właściwy nacisk powstaje ze skutku prawnego. Jeśli wykonawca bezskutecznie wyznaczył zamawiającemu stosowny termin do ustanowienia zabezpieczenia, może wstrzymać świadczenie albo wypowiedzieć umowę (§ 650f ust. 5 zd. 1 BGB). Mają więc Państwo dwie drogi: wstrzymują Państwo roboty na budowie, aż zabezpieczenie się pojawi — albo kończą projekt w całości.
Ważne, co po wypowiedzeniu dzieje się z Państwa pieniędzmi: gdy Państwo wypowiedzą, są Państwo uprawnieni żądać umówionego wynagrodzenia; muszą jednak Państwo zaliczyć to, co wskutek rozwiązania umowy zaoszczędzą na nakładach albo uzyskają przez inne wykorzystanie swojej siły roboczej lub czego złośliwie zaniechają uzyskać (§ 650f ust. 5 zd. 2 BGB). Aby nie musieli Państwo mozolnie wyliczać tego zaliczenia, ustawa daje ułatwienie: domniemywa się, że przysługuje Państwu 5 procent wynagrodzenia przypadającego na jeszcze niewykonaną część robót (§ 650f ust. 5 zd. 3 BGB). To ustawowy minimalny poziom dla świadczenia jeszcze niewykonanego.
Że ta droga nośna jest, potwierdził niemiecki Trybunał Federalny (Bundesgerichtshof): roszczenie o zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego powstaje już z chwilą zawarcia umowy i istnieje co do zasady także po wypowiedzeniu przez wykonawcę według § 650f ust. 5 BGB — wypowiedzenie wpływa jedynie na wysokość zabezpieczanego roszczenia, które ustala się wtedy według ustępu 5 zdanie 2 i 3 (BGH, wyrok z 18 stycznia 2024 r. — VII ZR 34/23). W tym samym orzeczeniu Senat wyjaśnił, że własna wierność umowie wykonawcy nie jest niepisaną przesłanką prawa do wypowiedzenia według ustępu 5 — wystarczy, że zamawiający nie zadośćuczynił w terminie uprawnionemu żądaniu zabezpieczenia.
Z praktyki Termin proszę wyznaczyć na piśmie, konkretnie i stosownie — a kwotę zabezpieczenia policzyć w sposób sprawdzalny. „Stosowny" nie znaczy „hojny": termin ma wystarczyć, by zamawiający zdobył poręczenie, nie więcej. I proszę przed żądaniem rozważyć, którą z dwóch dróg zamierzają Państwo pójść, gdy nic nie przyjdzie — wstrzymać roboty czy wypowiedzieć. Oba mają skutki dla budowy, terminów i rozliczenia; kolejność powinna być przemyślana.
Jak mocna jest to dźwignia — nie działa w każdej umowie. Ustępy 1 do 5 nie znajdują zastosowania, gdy zamawiający jest osobą prawną prawa publicznego albo publicznoprawnym majątkiem odrębnym, co do którego postępowanie upadłościowe jest niedopuszczalne (§ 650f ust. 6 pkt 1 BGB). Myśl jest taka: gdzie upadłość jest ustawowo wykluczona, tam nie ma ryzyka straty, które trzeba by zabezpieczać. Uwaga jednak — nie każda jednostka publiczna pod to podpada; komunalne spółki własne w formie prawa prywatnego z reguły właśnie objęte nie są.
Drugi wyjątek dotyczy prywatnego inwestora budującego dla siebie: roszczenie odpada, gdy zamawiający jest konsumentem i chodzi o konsumencką umowę o roboty budowlane według § 650i BGB albo o umowę deweloperską według § 650u BGB (§ 650f ust. 6 pkt 2 BGB). Konsumenckie umowy o roboty budowlane to umowy, przez które wykonawca zobowiązuje się wobec konsumenta do budowy nowego budynku albo do istotnych przebudów (§ 650i ust. 1 BGB). W typowej umowie B2B — wykonawca wobec gospodarczego albo publicznego (niezdolnego do upadłości) zamawiającego — § 650f BGB działa natomiast w pełni.
I być może najważniejsza granica dla kształtowania umowy przez drugą stronę: umowa odbiegająca od ustępów 1 do 5 jest bezskuteczna (§ 650f ust. 7 BGB). Roszczenia nie da się więc wynegocjować na bok ani wyłączyć przez ogólne warunki umów. Jeśli w Państwa umowie tkwi klauzula, która wyłącza albo rozwadnia zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego, jest ona w razie wątpliwości bezskuteczna — Państwa ustawowe prawo pozostaje w mocy.
Obok zabezpieczenia zapłaty według § 650f BGB ustawa zna drugą drogę zabezpieczenia, którą często się myli: hipotekę zabezpieczającą wykonawcy budowlanego (Sicherungshypothek). Wykonawca może żądać ustanowienia hipoteki zabezpieczającej dla swoich roszczeń z umowy na gruncie budowlanym zamawiającego (§ 650e zd. 1 BGB). Różnica jest zasadnicza i rozstrzyga, która droga w ogóle wchodzi dla Państwa w grę.
Zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego (§ 650f) to abstrakcyjne zabezpieczenie zapłaty — zwykle poręczenie — i nie zależy od tego, do kogo należy grunt. Działa więc także wtedy, gdy Państwa zamawiający wcale nie jest właścicielem gruntu budowlanego, np. jako generalny wykonawca albo najemca. Hipoteka zabezpieczająca (§ 650e) natomiast zakłada, że zamawiający jest właścicielem gruntu budowlanego — tylko wtedy mogą Państwo żądać na nim hipoteki. Przy deweloperze, który w międzyczasie sprzedaje, albo przy zamawiającym bez własności gruntu droga ta biegnie na pusto.
Obu dróg nie da się wykorzystać podwójnie: o ile dla swojego roszczenia o wynagrodzenie uzyskali Państwo zabezpieczenie według § 650f ustęp 1 albo 2, roszczenie o ustanowienie hipoteki zabezpieczającej według § 650e jest wyłączone (§ 650f ust. 4 BGB). Która droga w konkretnym przypadku jest nośna, zależy od stosunków własności, od wiarygodności drugiej strony i od stadium projektu.
Z praktyki Proszę najpierw wyjaśnić kwestię własności: czy grunt budowlany należy do Państwa zamawiającego? Jeśli nie, hipoteka zabezpieczająca nie jest opcją — wtedy droga wiedzie przez § 650f BGB. Jeśli należy, mają Państwo wybór i powinni rozważyć, co jest szybsze i wartościowsze: poręczenie, które działa od razu, czy prawo zastawnicze na nieruchomości, które może stać w hierarchii za istniejącymi obciążeniami.
Proszę zestawić swoje otwarte, jeszcze niezapłacone wynagrodzenie — łącznie z umówionymi zamówieniami dodatkowymi — i doliczyć ustawowy ryczałt na roszczenia uboczne w wysokości 10 procent (§ 650f ust. 1 zd. 1 BGB). Twierdzonych, lecz spornych roszczeń przeciwstawnych zamawiającego Państwo nie odliczają; pozostają one bez znaczenia (ust. 1 zd. 4).
Proszę zażądać zabezpieczenia na piśmie i z podaniem kwoty, ze stosownym terminem. Zamawiający może je ustanowić przez poręczenie albo gwarancję instytucji kredytowej lub ubezpieczyciela kredytu (§ 650f ust. 2 BGB). Zwykłe koszty do 2 procent w skali roku zwracają Państwo jemu (ust. 3).
Gdy zabezpieczenie nie przychodzi, wybierają Państwo: wstrzymać świadczenie — budowa spoczywa, aż zabezpieczenie się pojawi — albo wypowiedzieć (§ 650f ust. 5 zd. 1 BGB). Decyzja zależy od terminów, mocy przerobowych i od tego, czy chcą Państwo jeszcze ten projekt.
Po wypowiedzeniu żądają Państwo umówionego wynagrodzenia po odliczeniu zaoszczędzonych nakładów i innego zarobku (§ 650f ust. 5 zd. 2 BGB). Dla części niewykonanej działa domniemanie 5 procent (zd. 3). Proszę wykazać zabezpieczaną kwotę w sposób spójny — przy umowach ryczałtowych na podstawie stosunku świadczenia wykonanego do umówionego.
Jeśli w umowie tkwi postanowienie wyłączające albo ograniczające zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego, proszę je sprawdzić: umowa odbiegająca od ustępów 1 do 5 jest bezskuteczna (§ 650f ust. 7 BGB). Państwa ustawowe prawo pozostaje w mocy.
Pierwszy, rozstrzygający krok — precyzyjnie policzone żądanie zabezpieczenia ze stosownym terminem — kosztuje przede wszystkim staranność, nie majątek, a porusza często więcej niż miesiące upominania. Często wystarcza już pismo adwokackie, które czysto wywodzi roszczenie według § 650f BGB i wskazuje skutek prawny po upływie terminu, by druga strona ustanowiła zabezpieczenie — wie ona wtedy, że inaczej nastąpi wstrzymanie robót albo wypowiedzenie. Czy poza tym opłaca się dochodzenie sądowe, zależy od wysokości Państwa otwartego roszczenia, od stanu dowodów z umowy i akt budowy oraz od wiarygodności drugiej strony.
Stałych cen ryczałtowych świadomie nie podajemy: co jest adekwatne, da się rzetelnie powiedzieć dopiero wtedy, gdy umowa, zamówienia dodatkowe, stan zapłaty i struktura drugiej strony leżą na stole. Rząd wielkości poznają Państwo, gdy będziemy znać Państwa sprawę — wraz z uczciwą oceną, która droga się opłaca: samo żądanie, wstrzymanie robót czy wypowiedzenie z następczym zabezpieczeniem roszczenia o wynagrodzenie. Jeśli druga strona znajdzie się w niesłuszności, z reguły ponosi też koszty dochodzenia praw.
Tak. Roszczenie o zabezpieczenie nie zostaje wyłączone przez to, że zamawiający może żądać spełnienia albo że dzieło zostało już odebrane (§ 650f ust. 1 zd. 3 BGB). Dopóki Państwa wynagrodzenie pozostaje otwarte, mogą Państwo żądać zabezpieczenia wynagrodzenia wykonawcy budowlanego — także po ukończeniu i odbiorze.
Dla umówionego i jeszcze niezapłaconego wynagrodzenia — łącznie z umówionym w zamówieniach dodatkowych — powiększonego o ryczałt na roszczenia uboczne, który ustala się na 10 procent zabezpieczanego roszczenia o wynagrodzenie (§ 650f ust. 1 zd. 1 BGB). Sporne roszczenia przeciwstawne zamawiającego nie obniżają wysokości, dopóki nie są bezsporne albo prawomocnie stwierdzone (ust. 1 zd. 4).
Jeśli bezskutecznie wyznaczyli Państwo stosowny termin, mogą Państwo wstrzymać świadczenie albo wypowiedzieć umowę (§ 650f ust. 5 zd. 1 BGB). Gdy Państwo wypowiedzą, zachowują roszczenie o wynagrodzenie; zaliczyć trzeba to, co wskutek rozwiązania umowy Państwo zaoszczędzą albo uzyskają inaczej (zd. 2). Dla części niewykonanej domniemywa się wynagrodzenie w wysokości 5 procent (zd. 3). Niemiecki Trybunał Federalny potwierdził, że roszczenie o zabezpieczenie istnieje co do zasady także po takim wypowiedzeniu, a jego wysokość ustala się według ustępu 5 (BGH, wyrok z 18 stycznia 2024 r. — VII ZR 34/23).
Nie bez dalszego. Roszczenia, którymi zamawiający mógłby potrącić przeciw Państwa wynagrodzeniu, pozostają przy obliczaniu zabezpieczanego wynagrodzenia bez uwzględnienia, chyba że są bezsporne albo prawomocnie stwierdzone (§ 650f ust. 1 zd. 4 BGB). Proces o zabezpieczenie nie ma być obciążany sporem o sporne zarzuty wad. Czy twierdzone roszczenie przeciwstawne jest zasadne, to odrębna kwestia.
Nie zawsze. Przepis nie znajduje zastosowania, gdy zamawiający jest niezdolną do upadłości osobą prawną prawa publicznego (§ 650f ust. 6 pkt 1 BGB) albo konsumentem w ramach konsumenckiej umowy o roboty budowlane według § 650i BGB względnie umowy deweloperskiej (pkt 2). W typowej umowie B2B wobec gospodarczego zamawiającego § 650f BGB działa w pełni — a odbiegająca umowa, która miałaby go wyłączyć, jest bezskuteczna (ust. 7).
Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48. Zwłaszcza gdy zbliża się kolejna zaliczka albo chwieje się wiarygodność drugiej strony, liczy się każdy dzień — im wcześniej zabezpieczenie zostanie zażądane, tym lepiej stoją Państwa pieniądze.
„Zabezpieczenie wynagrodzenia wykonawcy budowlanego to najmocniejsza dźwignia, jaką ustawa daje budującemu przedsiębiorcy: odwracają Państwo ryzyko straty, zamiast gonić za pieniędzmi — a roszczenia nie da się wynegocjować na bok", mówi adwokat Sebastian Müller.
Proszę opisać krótko, o co chodzi — otwarte wynagrodzenie, drugą stronę, stadium budowy. Otrzymają Państwo pierwszą ocenę, która droga najszybciej zabezpieczy Państwa pieniądze. Odezwiemy się do Państwa — zwykle w ciągu 24 godzin, w dni robocze gwarantowane w ciągu 48.
Opisz swoją sprawę